lunes, 26 de junio de 2017

EL PROYECTO DE LEY NACIONAL REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE LA VIDA

EUTANASIA Y MUERTE DIGNA

De alguna manera el derecho del hombre a una muerte digna se relaciona con el derecho a una vida digna. La Exposición de Motivos de la Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte, de Andalucía, destaca que todos los seres humanos aspiran a vivir dignamente. El ordenamiento jurídico trata de concretar y simultáneamente proteger esta aspiración. Pero la muerte también forma parte de la vida. Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna.

De ahí que suela señalarse que, cuando causas de naturaleza médica impiden a un ser humano desarrollar su propia vida, o lo pongan en situación de menoscabar su dignidad como persona, o le supongan padecimientos físicos permanentes e irreversibles, se le debe dar la oportunidad de expresar su voluntad y de respetar la misma cuando se produzcan determinadas situaciones.
Todo lo anterior, sumado al envejecimiento de la población y al consiguiente incremento de personas con enfermedades crónicas, hace que un número creciente de personas con enfermedades degenerativas o irreversibles lleguen a una situación terminal, caracterizada por la incurabilidad de la enfermedad causal, un pronóstico de vida limitado y un intenso sufrimiento personal y familiar, con frecuencia en un contexto de atención sanitaria intensiva altamente tecnificada.

"Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna"

Por otra parte, la emergencia del valor de la autonomía personal ha modificado profundamente los valores de la relación clínica, que debe adaptarse ahora a la individualidad de la persona enferma.
Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica1 norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 19972, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y normativa de las Comunidades Autónomas de muy diverso rango, razón está que respalda la necesidad de una regulación específica de ámbito nacional.
El Parlamento de Andalucía aprobó la Ley 5/2003, de declaración de voluntad vital anticipada, así como la Ley 2/2010 de derechos y garantías de la persona en el proceso de muerte. Cronológicamente, a ésta le siguieron: la Ley foral 8/2011 de derechos y garantías de la persona en el proceso de la muerte, del Parlamento de Navarra; la Ley 10/2011 de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte, de las Cortes de Aragón; la Ley 1/2015 de derecho y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida, del Parlamento de Canarias; la Ley 4/2015, de derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, del Parlamento de las Islas Baleares; la Ley 5/2015 de derechos y garantías de las personas enfermas terminales, y la Ley 4/2017, de 9 de marzo, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, de la Comunidad de Madrid. Además de estas leyes de ámbito autonómico, otras Comunidades Autónomas están tramitando las llamadas leyes de muerte digna. 
El 17 de junio de 20113, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional4. De este modo se seguía la senda abierta por las Comunidades Autónomas.
El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley, según se determinaba en su artículo 1º. Objeto que se alcanzaba con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (art. 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.

"Actualmente el consentimiento informado es un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad"

Consentimiento informado del que es significativo señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia como en la normativa - desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre-, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad. 
En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.
Esta evolución jurisprudencial -y no tanto normativa- obligó en su día a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretendía aprobarse el Proyecto era o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyectó afectaba a potenciales derechos fundamentales, o se conectaba directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.
En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley. 
En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.

"Parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica"

El pasado día 7 de febrero de este año el “PSOE”5 registraba en el Congreso una proposición de ley para regular la muerte digna y los momentos finales de la vida. Se trata de la tercera propuesta de ley para regular la muerte digna que se presenta en esta legislatura, tras las planteadas por “Ciudadanos” y por “Unidos Podemos”. 
Esta proposición de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, planteada como Ley Ordinaria se encontrará otra vez con la problemática de si debe tramitarse como tal o como Ley Orgánica, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente deberán tenerse en cuenta los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas. 
De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica. 
Precisamente el Grupo Parlamentario de “Unidos Podemos” registró su proposición6 de Ley como Orgánica, al ser sobre la Eutanasia, dado el objetivo bien distinto al de “Ciudadanos7” y “PSOE”. La formación de Pablo Iglesias e “Izquierda Unida” quieren legalizar su práctica y que se pueda garantizar el acceso a la misma de forma universal en todos los territorios del Estado a aquellas personas que la soliciten. 
Y en este mismo sentido, los grupos de “JpS”, “PSC”, “CSQP” y la “CUP” registraban prácticamente en paralelo en el Parlamento catalán una proposición de ley de reforma del Código Penal de despenalización de la eutanasia, una propuesta para presentar a la Mesa del Congreso que ha sido impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente.

"La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio"

En concreto, la proposición de ley pide reformar el artículo 143.4 del Código Penal, ya que, según un comunicado de dichos grupos, "es el marco legal que impide que en Cataluña se facilite una muerte digna y sin sufrimiento a la persona que, en situación de sufrimiento insoportable, en plena posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de morir y solicita ayuda para hacerlo". 
La propuesta, impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente para ser presentada a la Mesa del Congreso, consta de un punto único para modificar el apartado 4 de dicho artículo 143 del Código Penal. 
Al final, la situación es que “Ciudadanos” ha logrado aunar una mayoría para comenzar a tramitar una regulación nacional sobre la “muerte digna”. La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio frente al fracaso de la iniciativa de “Unidos Podemos” de regular la eutanasia, aunque no cedan en su planteamiento de volver a plantear el debate, pero que con lo expuesto, quizás debería revisarse el rango de esta necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, que en mi opinión debería ser el de una Ley Orgánica. 

lunes, 19 de junio de 2017

DOPAJE Y COLISIÓN DE DERECHOS

Este pasado viernes la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictaba un Auto aclaratorio ante los Recursos de Aclaración presentados por la defensa del médico y el preparador físico, a la sentencia del 10 de junio de 2016 de la propia Audiencia Provincial, dictada en la conocida “Operación Puerto”, el mayor caso de dopaje juzgado en España,  en la que se les absolvió, habiendo sido condenados en primera instancia, al considerar que la sangre que utilizaron para las transfusiones a sus pacientes no es un medicamento y, por lo tanto, la conducta de ambos “no tiene encaje en el delito contra la salud pública” por el que se les procesó, aunque la resolución estableciera, no obstante, que los contenidos de las bolsas con muestras de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en el transcurso del caso debían ser entregados a las autoridades deportivas.  

El Auto resuelve no devolver las 211 bolsas de sangre requisadas en la Operación Puerto en mayo de 2006, planteado por la defensa que entendía que su entrega a otras partes “vulneraría el derecho de privacidad y confidencialidad derivado de la relación médico paciente y que la finalidad perseguida por las acusaciones es publicitar el nombre de los deportistas para su mediática lapidación, porque las conductas antideportivas por el transcurso de ocho años no pueden ser sancionadas por el principio de seguridad jurídica", invocándose también el Derecho al Honor. Debemos recordar que la Sentencia absolutoria no obstante ordenó también entregar las bolsas de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en la operación, a la Federación Española de Ciclismo (RFEC), a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA), a la Unión Ciclista Internacional (UCI) y al Comité Olímpico Italiano (CONI).

El auto del pasado 14 de Junio, la Audiencia Madrileña argumenta que la entrega de las bolsas de sangre requisadas "no tenía por finalidad descubrir a posibles deportistas en orden a la apertura de procedimientos disciplinarios contra ellos".

"Ni mucho menos sería admisible que se utilizase para la finalidad alegada por la representación del médico, sino para tratar de descubrir si pertenecían a algunos de los deportistas a los cuales se les abrieron expedientes disciplinarios por supuesto dopaje relacionado con los hechos de la causa y que fueron suspendidos por ella, lo cual es motivo de paralización la prescripción en vía administrativa", añadió.
También recordó que cuando ocurrieron los hechos, en el año 2006, "no existía norma que impidiese en un procedimiento disciplinario la utilización de evidencias obtenidas con ocasión de un registro domiciliario autorizado en un proceso penal".

Por ello, "la cesión de muestras a la RFEC, CONI, AMA y UCI era proporcional en atención a que el fin perseguido era la lucha contra el dopaje que atenta contra valor ético esencial del deporte".
Justamente este Auto se dicta al año, desde la Sentencia de 10 de junio de 2016, en la que aunque se les absolviera como ya he indicado, al no tener los hechos en el delito contra la salud pública, ello no equivale a que no hubiera habido dopaje. Quedó probado que sí lo hubo, pero en aquél mayo de 2006 no había una Ley Antidopaje.

La modificación del Código Mundial Antidopaje en enero de 2009 determinó que dadas las incongruencias normativas que se daban entre el texto español y las nuevas disposiciones del Código, se considerase necesario dictar una nueva ley que sustituyera la anterior Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte y diera respuesta a las nuevas demandas y reglas de los textos internacionales. La obligada adaptación de la normativa española al Código Mundial Antidopaje derivó en la adopción de nuevas medidas de carácter legislativo que paliaran esta situación, y de esta suerte se aprobará la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.

Sin embargo, en 2015 entró en vigor una nueva redacción del Código Mundial Antidopaje que de nuevo volvió a descolgar la regulación española del sistema armónico que propugnaba la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la Unesco. Y ello pese a que la redacción de la Ley de 2013 ya se hizo tomando en consideración los distintos borradores con los que entonces se contaba del Código Mundial Antidopaje que se estaba gestando, hasta el punto de tener como consecuencia la declaración formal por parte de la AMA, contra España, de "incumplimiento del código", de acuerdo a lo previsto en su artículo 23.
Lo que ha conllevado a una nueva modificación legal a través del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015.

Estas modificaciones evitarán situaciones como las contempladas en la Sentencia de 2016, en la que se estableció también,  la entrega de las bolsas de sangre a las autoridades deportivas para “luchar contra el dopaje, que atenta al valor ético esencial del deporte”, cesión de las pruebas penales que podrían haber permitido posiblemente abrir expedientes administrativos, incluido los colegiales a los médicos implicados con independencia del pronunciamiento, que asegura igualmente que la sangre podrá ser analizada al no verse comprometido el derecho a la intimidad, justificándolo al entender que el análisis se realizará sobre muestras "que no se encuentran dentro de la persona, sino fuera", lo que abrió otro debate jurídico, resuelto recientemente por la Sala I del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 348/2017, de 1 de Junio sobre la supuesta vulneración del  derecho a la intimidad y a la protección de datos personales por los análisis de sangre que se pudieron realizar en controles antidopaje entre los años 2009 y 2013 y la conservación de los datos obtenidos en esos análisis en el caso de la exatleta Marta Domínguez.

El tribunal, formado por su presidente, Francisco Marín Castán, y los magistrados Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Pedro José Vela Torres y Rafael Sarazá Jimena -como ponente-, consideran que “quien se dedica al atletismo de élite, participando en pruebas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni impedir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma finalidad. En consecuencia, tampoco puede pretender que se declare que la realización de tales controles contra el dopaje vulnera sus derechos fundamentales”.

El Tribunal Supremo confirma así las sentencias de instancia que habían subrayado que el control del dopaje no podía limitarse al que tenga por objeto la detección de sustancias prohibidas (para lo cual es posible que fuera suficiente con el análisis de orina) sino que también abarca la detección de métodos prohibidos, como es el caso del "dopaje sanguíneo", para el que es necesario tanto la extracción de muestras de sangre como su análisis y la conservación de los datos para comprobar su evolución en las diferentes muestras tomadas a lo largo del tiempo y durante el tiempo en que no han prescrito las infracciones por dopaje.

El Supremo destaca que la obtención de muestras de sangre de la demandante, su análisis y la conservación de los datos obtenidos, para el control del llamado "dopaje sanguíneo", “tenían amparo legal y estaban destinadas a proteger bienes de relevancia constitucional como la lucha contra el dopaje para la protección de la salud y la limpieza en el deporte”.

Agrega la sentencia que “la obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competiciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácticas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo.

La demandante, deportista de élite durante muchos años y vicepresidente de la Real Federación Española de Atletismo en el periodo en que sucedieron los hechos, no podía ignorarlo”. Además, recuerda que la exatleta “consintió en que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obtenidas mediante el uso de violencia ni intimidación”.

En definitiva, la Sala razona que “una deportista de élite, al dedicarse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al procesamiento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias para la lucha contra el dopaje. Es su propia decisión, puesta en relación con la regulación legal y con lo que puede considerarse como usos sociales en el campo del deporte de élite, la que limita de modo legítimo sus propios derechos fundamentales”.

Afortunadamente la publicación del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, modificando la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, para adaptarse a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015, evitará los perjuicios inmediatos que la falta de incorporación del Código pudieran producir como los comentados, así como ante los próximos Juegos Olímpicos de Tokio 2020.