lunes, 9 de octubre de 2017

LA VISIÓN PENAL DE LOS ACCESOS INDEBIDOS A LA HISTORIA CLÍNICA

Este sábado pasado he tenido la oportunidad de participar en un ya clásico, como es el encuentro Global de Neumología, que con el auspicio de la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica SEPAR, organiza Sanitaria 2000, y en concreto en la mesa sobre confidencialidad e intimidad del paciente, dando la visión penal de los accesos indebidos a la historia clínica.

Ello me ha hecho revisar algunas Sentencias sobre este particular. Una primera trató la actuación de un coordinador médico que accedió a la historia de un colega, en situación de Incapacidad Temporal, para conocer quién era el médico de cabecera de aquel. En este caso el coordinador fue condenado por la Audiencia a 3 años y 3 meses de prisión, multa de 21 meses e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, por tanto comportaba la pérdida de su plaza estatutaria.

La pena le pareció tan desproporcionada al propio tribunal condenante que solicitó el indulto en la propia sentencia. El Tribunal Supremo revocó la sentencia condenatoria impuesta al coordinador, por no haberse probado en el juicio que accediera a datos clínicos, propiamente dichos, ya que sólo se demostró el acceso del coordinador a un dato: el nombre del médico de cabecera, un dato meramente administrativo, cognoscible por cualquier otro medio. El Tribunal mantiene que esta conducta es atípica penalmente, aunque advierte de que pudiera sancionarse administrativamente.

Otro caso fue el del médico que accedió a las historias de pacientes de sus colegas del centro de salud, sin que fueran pacientes suyos. El médico imputado, aprovechándose de tal condición y utilizando su número de usuario y contraseña personal entró repetidamente, sin autorización y sin que mediara relación asistencial entre ellos, hasta en un total de veinticinco ocasiones en la base de datos, consultando las historias clínicas de pacientes de sus compañeros en la zona básica de salud, descubriendo con su proceder datos reservados de estas personas de especial relieve (salud) y por tanto, vulnerando su derecho constitucional a la intimidad personal.

El Tribunal, entendiendo que la actuación del médico infringía además el Código de Deontología Médica (apartado 3º del artículo 27: El hecho de ser médico no autoriza a conocer información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional) declaró culpable al acusado de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1, 2, 6 y 198 del Código Penal, imponiéndole las penas de dos años, seis meses y un día de privación de libertad, multa de diecisiete meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al abono de las costas procesales.

Otra Sentencia esta del Tribunal Supremo, condenó a una enfermera por facilitar a su hermana en trámite de separación del marido, datos sanitarios de la mujer con la que este convivía supuestamente para proteger a los menores, para lo que aprovechando su cometido laboral que desempeñaba en el Servicio de Urgencias de un Hospital accedió con su clave personal a la base de datos accediendo al historial clínico de la paciente, lo que le permitió conocer sus datos clínicos y personales, y en concreto diecinueve ingresos relacionados con distintas especialidades médicas.

La enfermera informó de ello a su hermana, quien a través de su representación procesal y asistida por la preceptiva defensa técnica, presentó ante al Juzgado de Primera Instancia escrito pidiendo la suspensión cautelar del régimen de visitas a favor del padre de sus hijos. En concreto se hacía constar en la demanda: "pero la cuestión pasa a ser gravísima cuando esta misma semana esta parte ha tenido conocimiento que ha sido ingresada al menos en cuatro ocasiones en el Hospital, por intento de suicidio por ingesta de barbitúricos y la cuarta además de la ingesta de barbitúricos, con un cuchillo se ha cortado las venas. También esta parte ha tenido conocimiento que esta señora fue atendida hospitalariamente por ingesta o sobredosis de medicamentos con conducta suicida. Quienes la conocen afirman que tiene trastorno de personalidad”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada emite fallo condenatorio, que confirma el del Tribunal de instancia, por desestimación del recurso interpuesto, con el siguiente contenido: “Condenar a la acusada como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos Imponerle por tal motivo la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de nueve meses, con la cuota día de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día no satisfechas… Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo  indemnizar …..por daño moral.

Otra Sentencia de Audiencia Provincial muestra que también es factible el acceso a la historia por parte del personal de gestión que realice funciones de apoyo al ámbito asistencial, acceso limitado, naturalmente, al objeto y contenido estricto de su función.

Esta limitación, de ser excedida, hace incurrir a su responsable en exigencias penales. En este caso se condenó a la persona que “…se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, relativa a asistencias prestadas en el hospital en el que trabaja como administrativa, desempeñando tareas como secretaria de la Subdirección Médica de Calidad. La acusada, se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, de quien entonces se encontraba en trámites de separación, relativa a asistencias prestadas al mismo en el referido hospital. La infracción penal se considera incluida, en este caso en el artículo 197. 2 y 6 del Código, en los sentidos siguientes que recoge la citada resolución judicial: “…al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado", así como "a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero": Para el acceso y apoderamiento de la Historia Clínica se prevalió de su cargo o profesión y en ese sentido la sentencia recoge que: “… es sabido que prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad, sin que se trate de una agravación especial anudada a la función pública, puesto que cualquier servidor público puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante su conducción de ejercicio de función pública…” Esta especial posición le permitió su acción delictiva, pues “…los documentos a que se contrae la acusación (historial médico de un paciente confeccionado y depositado en un hospital) contienen datos de carácter reservados, que no están al alcance de cualquier persona.” Añade más adelante que “…los datos a los que de una forma u otra tuvo acceso la acusada tenían carácter reservado y albergaban información personal relativa a la salud de quien fue su marido, a quien jamás pidió autorización a sabiendas de que no le sería dada y omitiendo acudir a la petición a la autoridad judicial preceptiva”.

Nuestro Código Penal es muy severo en la consideración de estas conductas y la aplicación de este cuerpo normativo por los tribunales es contundente en ocasiones como la de esta sentencia. 

El fallo tuvo el siguiente pronunciamiento: “Condenamos como autora de un delito de revelación de secretos ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses y un día , con una cuota diaria de 4 euros, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia”.

El vigente Código Penal, sometido a un proceso constante de revisión, sigue generando, como tuve ocasión de comprobar en estas jornadas que he citado, la zozobra de nuestros médicos, que cada día reciben peores noticias sobre su responsabilidad civil y penal. Noticias en muchas ocasiones difusas y sesgadas sobre el texto punitivo, pero que cuando se les informa objetivamente y con detalle, explicando muchos de los riesgos en los que se encuentran diariamente, junto a la realidad en muchos casos ignorada de sus consecuencias, puede detectarse esa incertidumbre, que hace recelar a nuestros sanitarios de su seguridad frente a reclamaciones infundadas o querellas y denuncias arbitrarias. Y no es consuelo la posibilidad, anunciada por no pocos juristas, de que al final serán absueltos y resplandecerá su inocencia, porque junto a la existencia de Sentencias condenatorias como las comentadas, sienten que la posición de acusado supone una “pena de banquillo”, más grave en un facultativo cuya profesión está emparentada con el actuar ético, proceder humano y el sentido de solidaridad y del servicio a los demás.

La utilidad de la Historia Clínica es incuestionable y voy a obviar, ahora, los provechos que de su correcto manejo se derivan para los pacientes, para los profesionales y para el medio (público o privado) en el que se ubique una historia clínica.

Si es incuestionable su utilidad, del mismo modo lo es la necesidad de proteger la historia de accesos indebidos. Se encuentra en juego la intimidad de la persona a la que se refiere dicho documento si no ponemos los necesarios medios de protección: normativos, técnicos y operativos. Este bien jurídico protegido goza de la máxima protección legal.

La historia clínica está sujeta a la normativa general sobre protección de datos personales y a la regulación específica de la legislación sanitaria. Se trata de un compendio de información que integra, más allá de datos sanitarios, otros que desbordan este concepto, arrojando una variada tipología de matices que permiten dibujar un amplio panorama de algunos de los aspectos más sensibles del individuo. La trascendencia de la información que atesora y la necesidad de compatibilizar los diferentes usos a los que está sujeta, con el respeto a los derechos de sus titulares, justifica la construcción alrededor de este tipo de documentos de un régimen de especial protección.

Confluyen en el tratamiento de la Historia Clínica, en sus distintos aspectos, varias normas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Con carácter principal la Ley 41/2002, de 14 noviembre 2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como el Código Deontológico Médico de julio de 2011. Contienen, también, preceptos relacionados con el asunto que nos ocupa la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, así como la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo. También, ya en vigor, el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Y por último, el Código Penal, L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal a través de sus artículos 197 y siguientes.

El Código Penal, dedica el Título X a “Los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, y en el en el artículo 197, tipifica varias conductas punibles bajo la rúbrica de “Delito de descubrimiento y revelación de secretos”.

Artículo 197 1. “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Conductas punibles en la que es muy fácil incurrir, por los profesionales sanitarios en el ejercicio de su trabajo y las consecuencias jurídicas son muy graves por el mero acceso, sin estar autorizado, a datos de carácter personal registrados en la historia clínica. La historia clínica, en efecto, contiene legalmente, artículo 15 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, datos personales y de salud, que están legalmente calificados por la Ley 15/1999, de Protección de Datos como especialmente protegidos.

Regulación igualmente contenida en el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Que entró en vigor a los veinte días de su publicación y será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El nuevo Reglamento define los datos salud, de forma mucho más amplia que la prevista en el Art. 5.1 g) del Real D 1720/2007, de desarrollo de La Ley Orgánica de Protección de datos, como “datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud”.

Esta definición no solo se refiere a los datos relacionados son la salud de la persona tanto en su vertiente física como mental, sino que también incluye como datos especialmente protegidos, aquellos sobre el estado de salud:

El considerando 35 del Reglamento, establece “Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia, de conformidad con la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo; todo número, símbolo o dato asignado a una persona física que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios; la información obtenida de pruebas o exámenes de una parte del cuerpo o de una sustancia corporal, incluida la procedente de datos genéticos y muestras biológicas, y cualquier información relativa, a título de ejemplo, a una enfermedad, una discapacidad, el riesgo de padecer enfermedades, el historial médico, el tratamiento clínico o el estado fisiológico o biomédico del interesado, independientemente de su fuente, por ejemplo un médico u otro profesional sanitario, un hospital, un dispositivo médico, o una prueba diagnóstica in vitro.

La normativa sobre la Historia Clínica describe ésta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Partiendo de esta consideración, y únicamente con esta finalidad, la de "asistir al enfermo";, se permite a los profesionales sanitarios que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente, el acceso a su historial médico. Más allá de este supuesto, es decir, sin principio de vinculación, ni existencia de un motivo asistencial que lo justifique, los profesionales de la salud ni pueden ni deben acceder a las historias clínicas.

La pena por incurrir en la conducta de acceso indebido está agravada cuando quien accede indebidamente a los datos es un funcionario público, condición ésta que no cabe duda de que concurre, a los efectos del Código Penal, en el personal de los servicios de salud, cuya relación está claramente definida en el Estatuto Marco del Personal estatutario como “funcionarial especial”.

La facilidad con la que una conducta puede incardinarse en ese subtipo punible es escalofriante, ya que no se exige la existencia de un perjuicio para tercero, puesto que el delito se consuma en cuanto se accede a los datos, es decir por su mero conocimiento indebido, el perjuicio consiste en meramente conocer los datos.

De esta forma, un facultativo que mediante su propia clave de acceso a la base de historias clínicas acceda de forma indebida a los datos clínicos contenidos en las mismas de cualquier usuario, incurre en el delito de descubrimiento de secretos, ya que ha violado la intimidad de la persona. Violar el principio de vinculación no supone sólo una infracción deontológica, sino eventualmente también de naturaleza penal.

Recoge el Código Penal, en su art. 199.2: “El profesional que, con incumplimiento de sus obligaciones de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”.

El sujeto activo de la infracción es el profesional y no cabe duda que tal categoría alcanza al médico. No pocos textos penales extranjeros se refieren específicamente a médicos, dentistas, farmacéuticos, abogados, etc.

Actualmente hay que incluir, junto a los médicos en sus diversas y variadas especialidades, a los enfermeros y resto de profesionales sanitarios, porque el cometido de determinadas actividades a estos profesionales colaboradores del médico resulta fundamental en el ámbito de la moderna medicina asistencial.

Por el contrario, los estudiantes en prácticas no podrán ser incardinados en la autoría propia de los sujetos de la infracción, porque el delito que nos ocupa constituye un delito especial y la revelación realizada por el alumno se tendrá que castigar, no por este precepto, sino por el art. 199.1 (“El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o de sus relaciones laborales...).

Otro tanto ocurre con relación a los herederos del médico.

Actuar fuera del antes mencionado principio de vinculación puede hacer a su responsable incurrir en infracciones administrativas, laborales e incluso penales que son las que estamos tratando, como se ha recogido en diversas sentencias.

El tratamiento penal del descubrimiento de secretos para los profesionales sanitarios es particularmente grave. La STS. 234/1999 de 18 de febrero, precisa que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado “sensible” por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.

De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos “sensibles” y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el “perjuicio” exigido, mientras que en los datos “no sensibles”, no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia. Es conducta, igualmente agravada aquella de acceso indebido, que realiza un funcionario público como autor, siendo conveniente hacer, alguna matización a este respecto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio del término “funcionario”, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (STS 23.05.05), e incluso a la clase o tipo de función pública que se desempeñe.


La gravedad del acceso a la historia clínica de un paciente con el que no se tiene relación profesional radica en que esta conducta atenta contra el derecho a la intimidad personal recogido en el artículo 18.4 de la Constitución. Lo que supone como ya he indicado, que el simple acceso no consentido a la historia clínica está penado por la ley, sin necesidad de que con ello se produzca un daño concreto, ya que la jurisprudencia entiende que sólo con el acceso se infringe el derecho a la intimidad del paciente

martes, 26 de septiembre de 2017

¿REVISIÓN NORMATIVA O ADECUACIÓN DEL ENTORNO SOCIAL Y ECONÓMICO?

Este sábado pasado, tuve la oportunidad en el  Hospital Clínico San Carlos, de participar en la 1ª Jornada sobre Oncohematogeriatría, tratando los Derechos Constitucionales que amparan a la “persona mayor” en el Sistema Nacional de Salud, lo que me ha llevado  inevitablemente a compartir unas reflexiones previas al tratamiento jurídico del enunciado.Estamos hablando de “personas mayores” y no sé, realmente, si ese término es, hoy, socialmente afortunado. Venimos de hablar de la “tercera edad” y hasta de “ancianos”  e incluso de “viejos”. Hoy es denostado todo aquello que dejó de ser productivo y ya sólo es percibido como costoso e incluso, como molesto. Se valora de forma negativa todo aquello asociado a edades provectas, bajo criterio ageista, edadista o etaísta, que de todas esas formas se llama esta corriente. Ser mayor, sin embargo, no es sinónimo de ser persona incapaz, a la que deba tutelarse en todos los casos. Ser mayor es una etapa más en la vida. Es curioso que en nuestra infancia nos llenaba de orgullo cuando alguien, refiriéndose a nosotros, decía “es que ya es mayor”. Después, cuando somos mayores de verdad, esa misma expresión no nos halaga, precisamente. No digamos si ese alguien emplea el verbo estar, en lugar de ser (en español ser y estar no es lo mismo) y dice: “es que ya está mayor”.


En sociedades primigenias los mayores eran objeto de veneración y respeto y hasta se atendían con devoción sus decisiones procedentes del Consejo de Ancianos, que emitía el último y superior criterio en los problemas más relevantes que tenía una comunidad. Hoy, en el extremo opuesto a esta consideración, Taro Aso, aquel ministro japonés de finanzas, de triste recuerdo, llegó a decir: “las personas mayores deben darse prisa y morir, para aliviar los gastos del Estado en su atención médica”. El Señor Aso olvidaba, por otra parte, que él mismo era septuagenario cuando pronunciaba estas palabras. Claro que en España hemos tenido, también, lo nuestro. Enrique Costas Lombardía, Vicepresidente del magnífico, en mi opinión, Informe Abril, del año 1991, en el que se juzgaba y evaluaba el sistema sanitario público español, con una serie de recomendaciones para su planificación posterior, dejó dicho que “estamos asistiendo a un inquietante aumento de la esperanza de vida en la población”. La frase podría ser  esperanzadora y tranquilizante si no contuviera el término “inquietante”.

Pero, ¿cuándo somos “mayores” y cuándo pasamos a ser “viejos”? La Organización de las Naciones Unidas estableció que a partir de los 60 años toda persona es considerada adulto mayor y debe gozar de derechos especiales. Se estableció por parte de esta organización que el término “vejez” o “ancianidad” se debe emplear para referirnos a las personas mayores de 80 años.

El hecho es que el sector poblacional de mayor edad es un colectivo que podemos considerar sensible y este hecho hace que confluyan especiales connotaciones en la asistencia al mismo. La atención sanitaria encierra dificultad en sí misma, por su complejidad técnica, su problemática relacional y por las variables legales que la conforman.

Debo explicitar que el derecho constitucional que ampara a cualquier persona en el Sistema Nacional de Salud es el de la protección de su salud. No el “derecho a la salud”, cuya garantía en términos absolutos es imposible y cuya expresión, por otra parte, tan frecuentemente se oye exponer de forma desafortunada. Si fuera de este último modo, ante un perjuicio sufrido en el medio sanitario demandaríamos, no a éste o sus profesionales, sino al bacilo de Koch o al estafilococo aúreo, causantes del menoscabo en nuestra salud.

En realidad este derecho a la protección de la salud no es el único derecho objeto de protección constitucional hacia las personas mayores, como sucede respecto de la población en general. Hay, sin embargo, es preciso apuntar, una percepción especial respecto del colectivo de mayor edad, por su vulnerabilidad. Podemos considerar, además del antes mencionado derecho, otros más, como apuntaré a continuación.

He expresado que la atención a los mayores, dentro del derecho constitucional general a la protección de la salud, tiene especiales connotaciones. En efecto se da en este tipo de personas una situación clínica caracterizada por particularidades específicas.

La evolución inexorable del ser humano, durante su curso vital, en nuestro medio sociocultural, es hacia la discapacidad y la dependencia. Los avances de la Medicina y los cuidados clínicos de creciente calidad hacen que se llegue a edades muy avanzadas, en las cuales la decrepitud es frecuente. En épocas pasadas se moría sin conocer esta etapa vital, que hoy es normal para nuestra población de la llamada cuarta edad (más de 80 años).

En 1900 la esperanza de vida al nacer era inferior a los 40 años y en los años 60 del siglo pasado aún no llegábamos a los 70 en este orden de cosas. Hoy pasamos, de media (hombres y mujeres), una esperanza de vida de 80 años y este hecho precisa de consideraciones sociales especiales. La atención recibida actualmente se inserta en un modelo social, que resalta los aspectos relacionales sobre los individuales y que debe poner énfasis no sólo en la secuencia diagnóstico – tratamiento – curación – rehabilitación, sino además en la no discriminación de los mayores y su adaptación social.

La comunidad internacional reconoce dos categorías de derechos humanos: los derechos civiles y políticos, por un lado y los derechos económicos, sociales y culturales, por otro. Estos derechos se derivan de supuestos básicos sobre el significado del ser humano y se aplican a todas las personas, independientemente de quiénes sean o dónde vivan. Junto a ello, la comunidad internacional ha reconocido explícitamente los derechos humanos de grupos vulnerables específicos, tales como las mujeres o los niños. Sin embargo, la necesidad de proteger los derechos humanos de los individuos en razón de la edad no ha recibido la misma atención en todos los espacios geográficos.

Centrándome en este derecho a la protección de la salud, debo hacer constar la existencia de otros derechos, como indicaba anteriormente, de este mismo nivel, que asisten a los mayores por su condición de personas, si bien debemos resaltar, como no, particulares connotaciones en su aplicación a  este colectivo. Me refiero al derecho a la “Privacidad e Intimidad”, (corporal, de la información, de espacio, decisoria etc.). Supone el derecho a que la persona elija las injerencias en su vida privada que esté dispuesta a consentir. Aquel derecho enunciado por el juez Cooley en las postrimerías del siglo XIX: “the right to be let alone”, o el derecho a ser dejado en paz.

“La Confidencialidad” obligación de preservar la intimidad del mayor, por quien posee su información íntima. De este modo intimidad es un derecho y confidencialidad su correlativa obligación;  el “Derecho a la propia imagen”, derecho que hace referencia al aspecto de cada persona, que la configura e identifica como alguien singular, especial y diferente de las demás. Influye en la percepción propia (auto-imagen) y también tiene efectos en las oportunidades de relación social. Y por último el “Derecho al honor”, que hace referencia a la estimación de la persona por la sociedad. Es el conjunto de características y acciones de la persona que contribuyen a configurar su buen nombre, fama, honra o consideración social.

El sólo enunciado de estos derechos y una mínima reflexión al respecto nos evidencia las especiales connotaciones que tienen en su aplicación a los mayores, por la especial vulnerabilidad de este colectivo, en cualquier aspecto que queramos examinar.

Centrándonos en la protección a la salud, aparecen dos ámbitos espaciales claramente diferenciados.
Es preciso partir de la conexión entre los conceptos seguridad social y asistencia sanitaria, cuestión de máxima relevancia en cualquier país, pues supone la definición del modelo asistencial por el que se opta y precisa la posición del ciudadano respecto del uso de la prestación sanitaria; inserta, o no, en el ámbito de la Seguridad Social.

En el artículo 41 de nuestra Constitución se recoge la garantía de protección a los ciudadanos mediante un sistema de Seguridad Social, pero dejando, más adelante, claramente diferenciada de este ámbito la cobertura sanitaria, que en este precepto ni se menciona. “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

La lectura y análisis de este artículo produce una primera impresión de “levedad” y escasa solidez en el planteamiento de un asunto de la máxima relevancia para cualquier Estado. Nada menos que la fijación, al más alto nivel normativo, del sustrato del Estado de Bienestar, en su tradicional significado.

Seguramente tuvo especial relevancia la situación económico–social por la que atravesaba España al final de la década de los años setenta del pasado siglo. Se encontraba extendida la idea de la precariedad del sistema de Seguridad Social en nuestro país, su futuro problemático y la falta de respuesta a las acciones estatales ejecutadas en los años anteriores.

A pesar de las inconcreciones y la falta de solidez del precepto, es preciso destacar una mención contenida en su redacción. Es la referencia de que la protección se dirige “a todos los ciudadanos”. Se deslaboraliza, con ello, dicha protección y la evolución normativa vendría más adelante a demostrarlo mediante los sistemas de prestaciones no contributivas y el acceso a la asistencia sanitaria por los ciudadanos, fuera del ámbito de la tradicional condición de “asegurados”. Se operaría este tránsito al desarrollar el artículo 43 de la Constitución, mediante la Ley General de Sanidad, haciendo extensivo el derecho a la asistencia al conjunto de la población.

¿Por qué aparecen separados el artículo 41 y el 43? Es evidentemente deliberada esta separación, que ya se apuntó en los debates parlamentarios previos a la redacción definitiva, aun cuando la Sanidad ha venido en nuestro país ligada históricamente a la Seguridad Social, al menos en las décadas anteriores a la Constitución. En este mismo sentido ha dado un giro la situación en el pasado reciente.

Desde la antigua Ley del Seguro Obligatorio de Enfermedad y hasta la Constitución, la asistencia sanitaria se encontraba siempre vinculada a la Seguridad Social. Es nuestro Texto Constitucional y sobre todo la Ley 14/1986, General de Sanidad quienes operan esta escisión, que no habría podido tener configuración legal sin el artículo 43, precedente y auténtico sustrato de la universalización de la asistencia, aunque sería más correcto hablar de “tendencia universalizadora” en realidad . Podemos afirmar que de no haber existido este precepto nadie habría dudado que asistencia sanitaria y Seguridad Social eran la misma cosa. En la formulación actual, sin embargo, se configuran diferencias entre un sistema de Seguridad Social y otro Nacional de Salud. El primero centralizado y el segundo de gestión autonómica a través de los diecisiete servicios de salud, tras el proceso transferencial operado en el año 2002.

Conviene dejar mención de que el origen normativo e institucional de la protección de la salud y del sistema de prestaciones de Seguridad Social es común. La asistencia sanitaria era una prestación de Seguridad Social recogida en la Ley General de 1974 y la gestión estaba atribuida al extinto Instituto Nacional de Previsión para el conjunto prestacional (asistencia sanitaria incluida). La ruptura vendría con el planteamiento de la universalización de la asistencia en la Constitución (desarrollado por la Ley 14/1986, General de Sanidad) y con la creación del nuevo sistema gestor, por el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, de gestión institucional de la Seguridad Social, de la Sanidad y del Empleo. Con sucesivas disposiciones quedarían configuradas las Entidades Gestoras en las que se desgajaba en tres la gestión del extinto Instituto Nacional de Previsión: El Instituto Nacional de la Seguridad Social; El Instituto Nacional de la Salud y el Instituto Nacional de Empleo. La separación de la protección a la salud del ámbito de la Seguridad Social fue tomando forma, de este modo, también, institucionalmente.

Destaca por su importancia el mencionado artículo 43 y por tal motivo es preciso referirse ahora singularmente a él. Cuando se aborda el tratamiento de estos artículos constitucionales hay una precisión obligada y es el destacar que, mientras que en los capítulos anteriores del Título Primero de la Constitución, las conductas exigibles son de abstención, de no perturbar o perjudicar a los ciudadanos, el artículo 43 (inserto en el Capítulo Tercero del mismo Título Primero) exige acciones positivas, impone obligaciones a los poderes públicos.

Conviene destacar que, tras la declaración del derecho a la protección de la salud de los ciudadanos (un derecho a derechos, en realidad) alcanza su correlato en una obligación de los poderes públicos al respecto; un caso patente de los conocidos como derechos-deberes.

Este derecho, hay que precisar que, ha venido siendo enfocado, desde la vigencia de la Constitución, como el derecho a una asistencia sanitaria pública. Actualmente deja esta cuestión fuera de duda la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuando en su artículo 2 reconoce el derecho de los ciudadanos a un aseguramiento universal y público.

A este derecho a la protección de la salud debemos añadir otros que la legislación nacional reconoce a los mayores, en diferentes ramas de nuestro ordenamiento, como los siguientes, algunos ya mencionados: Garantía de suficiencia económica (pensión adecuada, actualización), las prestaciones, asistencia social, discapacidad y dependencia; los Derechos derivados del Código Civil (alimentos, cuidado, tutela, desheredación y los Derechos de protección derivados del Código Penal (lesiones, maltrato, abusos, etc…).

El envejecimiento es un proceso natural y la longevidad es un objetivo natural y deseable en cualquier sociedad. El envejecimiento es también un factor de riesgo para la disminución de la salud y de la funcionalidad. La acumulación de las características normales del envejecimiento define un umbral, el cual una vez traspasado, tiende a aumentar la propensión a la pérdida de las capacidades funcionales debido a la edad. Sin embargo, no toda la gente envejece de la misma manera. Está bien documentado que la calidad de vida y la funcionalidad en la vejez están relacionadas con las características personales y el estilo de vida, los recursos de la sociedad y el medio ambiente al que se está expuesto.

Sin duda, el tema del envejecimiento en España, en este sentido, supone retos crecientes. Además de la revisión normativa, también será necesaria la adecuación del entorno social y económico, sobre lo que queda mucho por hacer. Se deberá, en efecto, insistir por un lado, no sólo por el cambio normativo en materia de los derechos humanos sino también el impacto social y económico debe ser analizado desde otras esferas del poder.

El reto más importante, no obstante, es el cultural. Una cultura de respeto a la libertad, a la dignidad humana y a la participación de nuestros mayores en todos los sectores de la ciudadanía y en las decisiones generales, lo que es un tema pendiente en la agenda nacional.


Es cierto que los tiempos cambian y nosotros con ellos, cada vez es más difícil envejecer, porque los valores sociales se transforman muy rápidamente. Las normas de cortesía, por ejemplo, a las que estaban acostumbrados nuestros abuelos no son las mismas con las que crecieron nuestros padres ni mucho menos las que seguimos hoy en día, pero no cabe duda que el indicador más fiable del grado de evolución de una sociedad sigue siendo el grado de respeto y protección que dispensa a sus mayores.


viernes, 1 de septiembre de 2017

LA CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO: NUEVOS TIEMPOS

El pasado 27 de Julio, el Congreso de los Diputados aprobó en la Comisión de Hacienda y Función el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por 20 votos a favor, ninguno en contra y 17 abstenciones (PSOE y Unidos Podemos). El Proyecto de Ley transpone, con más de un año de retraso al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE., Directivas llamadas de cuarta generación y que del año 2014, en materia de contratación se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no pudiera remitirse las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.

La norma pasará a ser tramitada en el Senado a partir de septiembre y todas las formaciones políticas han destacado el consenso unánime dado que el proyecto de ley recibió 1.081 enmiendas y han sido incorporadas a través de pactos cerca de 975 iniciativas. En caso de que en la Cámara Alta no se apruebe ningún cambio al texto enviado por el Congreso, quedará listo para ser publicado en el BOE y entrar en vigor, pero si se modifica tendrá que volver a la Cámara Baja para que decida, en Pleno, si mantiene o revoca las enmiendas del Senado. No obstante desde sectores jurídicos se espera se consiga pulir, mejorar y modificar el Proyecto ante la más que mejorable técnica legislativa empleada, pues en lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del vigente Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado una estructura  y un desarrollo deslavazado, complejo, confuso, con remisiones y contradicciones internas importantes (como por ejemplo la ahora alabada acción directa, la publicidad en perfil o plataforma…, o la contratación electrónica que no se comprenderán hasta la DA 16 y DA 17,…), o la ausencia de referencias a circunstancias y datos sanitarios o sociosanitarios, omisión relevante si tenemos en cuenta la importancia del gasto sanitario dentro de la contratación pública, especialmente en el ámbito autonómico.

La Ley establece la obligación de la factura electrónica y la posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas si así lo prevén los pliegos, además de que creará una Oficina Independiente de Regulación y Supervisión que podrá emitir recomendaciones supervisando los contratos y garantizando la libre concurrencia. De esta forma, la supervisión se saca de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para constituir un organismo que, aun dependiendo del ministerio orgánicamente, se asemeje a la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF). La novedad la constituye el que sus integrantes tendrán un mandato de seis años, rompiendo así el ciclo electoral y no podrán ser cesados por el Gobierno, salvo causas justificables ya tasadas. Esta oficina dependerá la Oficina Nacional de Evaluación, que se encargará de estudiar la rentabilidad socioeconómica de la contratación pública.

Otras novedades las constituyen por un lado la prohibición de las indemnizaciones por expectativas de mercado no cumplidas, lo que podrá impedir en principio la asunción de responsabilidades patrimoniales por parte de la Administración pública ante proyectos fracasados, y por otro la reducción del margen que tendrán las administraciones para adjudicar directamente contratos a un prestador de servicio en los conocidos como contratos menores. Se reducen hasta 40.000 y 15.000 euros los límites vigentes de 50.000 euros para contratos de obras y 18.000 euros para el resto (IVA excluido) y tampoco podrán adjudicarse contratos sin publicidad.

En todo caso, la limitación de los contratos menores, a pesar de entenderse como un recurso para luchar contra la opacidad en la contratación, despierta recelos dado que supone  continuar con la actual regulación en lo que a estos contratos se refiere , modalidad contractual que permite adjudicar directamente aquellos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. La cuestión estriba en cómo se ha venido usando  por parte de nuestras Administraciones públicas este instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma fraudulenta. En la práctica muchísimos contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, deja en evidencia un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro.

Un punto que entiendo positivo de la Ley es la restricción de los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones contractuales, que quedan reguladas en la norma, limitándose s los casos contemplados en ella por razones de interés público ( Arts. 201/205). En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

Las cláusulas sociales y medioambientales están presentes en toda la ley, como consecuencia de la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.  De esta forma el precio dejará de ser el único criterio y la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Valorando la calidad o valor intelectual en los contratos de servicios.

La ley obliga a trocear en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento para que las pymes puedan acceder a la contratación pública y las empresas de nueva creación no tienen que acreditar trabajos anteriores con la administración para poder acceder a ella, garantizando la posibilidad de rescindir los contratos por impago de salario a los trabajadores.

La nueva ley incluye dentro de su ámbito de aplicación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, si leemos el Art. 11, se  excluyen aquellos contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública. La Directiva europea no distinguía esta excepción, obligando a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación proviniera de fuentes públicas a recurrir a procedimientos públicos para adjudicar los contratos.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 30 de agosto de 2017


lunes, 26 de junio de 2017

EL PROYECTO DE LEY NACIONAL REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE LA VIDA

EUTANASIA Y MUERTE DIGNA


De alguna manera el derecho del hombre a una muerte digna se relaciona con el derecho a una vida digna. La Exposición de Motivos de la Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte, de Andalucía, destaca que todos los seres humanos aspiran a vivir dignamente. El ordenamiento jurídico trata de concretar y simultáneamente proteger esta aspiración. Pero la muerte también forma parte de la vida. Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna.


De ahí que suela señalarse que, cuando causas de naturaleza médica impiden a un ser humano desarrollar su propia vida, o lo pongan en situación de menoscabar su dignidad como persona, o le supongan padecimientos físicos permanentes e irreversibles, se le debe dar la oportunidad de expresar su voluntad y de respetar la misma cuando se produzcan determinadas situaciones.
Todo lo anterior, sumado al envejecimiento de la población y al consiguiente incremento de personas con enfermedades crónicas, hace que un número creciente de personas con enfermedades degenerativas o irreversibles lleguen a una situación terminal, caracterizada por la incurabilidad de la enfermedad causal, un pronóstico de vida limitado y un intenso sufrimiento personal y familiar, con frecuencia en un contexto de atención sanitaria intensiva altamente tecnificada.


"Morir constituye el acto final de la biografía personal de cada ser humano y no puede ser separada de aquélla como algo distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza también a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna"



Por otra parte, la emergencia del valor de la autonomía personal ha modificado profundamente los valores de la relación clínica, que debe adaptarse ahora a la individualidad de la persona enferma.

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica1 norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 19972, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y normativa de las Comunidades Autónomas de muy diverso rango, razón está que respalda la necesidad de una regulación específica de ámbito nacional.
El Parlamento de Andalucía aprobó la Ley 5/2003, de declaración de voluntad vital anticipada, así como la Ley 2/2010 de derechos y garantías de la persona en el proceso de muerte. Cronológicamente, a ésta le siguieron: la Ley foral 8/2011 de derechos y garantías de la persona en el proceso de la muerte, del Parlamento de Navarra; la Ley 10/2011 de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte, de las Cortes de Aragón; la Ley 1/2015 de derecho y garantías de la dignidad de la persona ante el proceso final de su vida, del Parlamento de Canarias; la Ley 4/2015, de derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, del Parlamento de las Islas Baleares; la Ley 5/2015 de derechos y garantías de las personas enfermas terminales, y la Ley 4/2017, de 9 de marzo, de Derechos y Garantías de las Personas en el Proceso de Morir, de la Comunidad de Madrid. Además de estas leyes de ámbito autonómico, otras Comunidades Autónomas están tramitando las llamadas leyes de muerte digna. 
El 17 de junio de 20113, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional4. De este modo se seguía la senda abierta por las Comunidades Autónomas.
El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley, según se determinaba en su artículo 1º. Objeto que se alcanzaba con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento; igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (art. 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.


"Actualmente el consentimiento informado es un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad"



Consentimiento informado del que es significativo señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia como en la normativa - desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre-, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad. 

En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.
Esta evolución jurisprudencial -y no tanto normativa- obligó en su día a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretendía aprobarse el Proyecto era o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyectó afectaba a potenciales derechos fundamentales, o se conectaba directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.
En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley. 
En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.


"Parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica"



El pasado día 7 de febrero de este año el “PSOE”5 registraba en el Congreso una proposición de ley para regular la muerte digna y los momentos finales de la vida. Se trata de la tercera propuesta de ley para regular la muerte digna que se presenta en esta legislatura, tras las planteadas por “Ciudadanos” y por “Unidos Podemos”. 

Esta proposición de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, planteada como Ley Ordinaria se encontrará otra vez con la problemática de si debe tramitarse como tal o como Ley Orgánica, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente deberán tenerse en cuenta los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas. 
De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica. 
Precisamente el Grupo Parlamentario de “Unidos Podemos” registró su proposición6 de Ley como Orgánica, al ser sobre la Eutanasia, dado el objetivo bien distinto al de “Ciudadanos7” y “PSOE”. La formación de Pablo Iglesias e “Izquierda Unida” quieren legalizar su práctica y que se pueda garantizar el acceso a la misma de forma universal en todos los territorios del Estado a aquellas personas que la soliciten. 
Y en este mismo sentido, los grupos de “JpS”, “PSC”, “CSQP” y la “CUP” registraban prácticamente en paralelo en el Parlamento catalán una proposición de ley de reforma del Código Penal de despenalización de la eutanasia, una propuesta para presentar a la Mesa del Congreso que ha sido impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente.


"La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio"



En concreto, la proposición de ley pide reformar el artículo 143.4 del Código Penal, ya que, según un comunicado de dichos grupos, "es el marco legal que impide que en Cataluña se facilite una muerte digna y sin sufrimiento a la persona que, en situación de sufrimiento insoportable, en plena posesión de sus facultades para decidir, expresa su deseo de morir y solicita ayuda para hacerlo". 

La propuesta, impulsada por la Plataforma Derecho a Morir Dignamente para ser presentada a la Mesa del Congreso, consta de un punto único para modificar el apartado 4 de dicho artículo 143 del Código Penal. 
Al final, la situación es que “Ciudadanos” ha logrado aunar una mayoría para comenzar a tramitar una regulación nacional sobre la “muerte digna”. La Cámara Baja empezará a concretar ahora una ley sobre el blindaje de los cuidados paliativos en casos de personas que afronten el final de su vida, una propuesta que ha contado con un respaldo amplio frente al fracaso de la iniciativa de “Unidos Podemos” de regular la eutanasia, aunque no cedan en su planteamiento de volver a plantear el debate, pero que con lo expuesto, quizás debería revisarse el rango de esta necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, que en mi opinión debería ser el de una Ley Orgánica. 

lunes, 19 de junio de 2017

DOPAJE Y COLISIÓN DE DERECHOS

Este pasado viernes la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictaba un Auto aclaratorio ante los Recursos de Aclaración presentados por la defensa del médico y el preparador físico, a la sentencia del 10 de junio de 2016 de la propia Audiencia Provincial, dictada en la conocida “Operación Puerto”, el mayor caso de dopaje juzgado en España,  en la que se les absolvió, habiendo sido condenados en primera instancia, al considerar que la sangre que utilizaron para las transfusiones a sus pacientes no es un medicamento y, por lo tanto, la conducta de ambos “no tiene encaje en el delito contra la salud pública” por el que se les procesó, aunque la resolución estableciera, no obstante, que los contenidos de las bolsas con muestras de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en el transcurso del caso debían ser entregados a las autoridades deportivas.  

El Auto resuelve no devolver las 211 bolsas de sangre requisadas en la Operación Puerto en mayo de 2006, planteado por la defensa que entendía que su entrega a otras partes “vulneraría el derecho de privacidad y confidencialidad derivado de la relación médico paciente y que la finalidad perseguida por las acusaciones es publicitar el nombre de los deportistas para su mediática lapidación, porque las conductas antideportivas por el transcurso de ocho años no pueden ser sancionadas por el principio de seguridad jurídica", invocándose también el Derecho al Honor. Debemos recordar que la Sentencia absolutoria no obstante ordenó también entregar las bolsas de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidos en la operación, a la Federación Española de Ciclismo (RFEC), a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA), a la Unión Ciclista Internacional (UCI) y al Comité Olímpico Italiano (CONI).

El auto del pasado 14 de Junio, la Audiencia Madrileña argumenta que la entrega de las bolsas de sangre requisadas "no tenía por finalidad descubrir a posibles deportistas en orden a la apertura de procedimientos disciplinarios contra ellos".

"Ni mucho menos sería admisible que se utilizase para la finalidad alegada por la representación del médico, sino para tratar de descubrir si pertenecían a algunos de los deportistas a los cuales se les abrieron expedientes disciplinarios por supuesto dopaje relacionado con los hechos de la causa y que fueron suspendidos por ella, lo cual es motivo de paralización la prescripción en vía administrativa", añadió.
También recordó que cuando ocurrieron los hechos, en el año 2006, "no existía norma que impidiese en un procedimiento disciplinario la utilización de evidencias obtenidas con ocasión de un registro domiciliario autorizado en un proceso penal".

Por ello, "la cesión de muestras a la RFEC, CONI, AMA y UCI era proporcional en atención a que el fin perseguido era la lucha contra el dopaje que atenta contra valor ético esencial del deporte".
Justamente este Auto se dicta al año, desde la Sentencia de 10 de junio de 2016, en la que aunque se les absolviera como ya he indicado, al no tener los hechos en el delito contra la salud pública, ello no equivale a que no hubiera habido dopaje. Quedó probado que sí lo hubo, pero en aquél mayo de 2006 no había una Ley Antidopaje.

La modificación del Código Mundial Antidopaje en enero de 2009 determinó que dadas las incongruencias normativas que se daban entre el texto español y las nuevas disposiciones del Código, se considerase necesario dictar una nueva ley que sustituyera la anterior Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte y diera respuesta a las nuevas demandas y reglas de los textos internacionales. La obligada adaptación de la normativa española al Código Mundial Antidopaje derivó en la adopción de nuevas medidas de carácter legislativo que paliaran esta situación, y de esta suerte se aprobará la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.

Sin embargo, en 2015 entró en vigor una nueva redacción del Código Mundial Antidopaje que de nuevo volvió a descolgar la regulación española del sistema armónico que propugnaba la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la Unesco. Y ello pese a que la redacción de la Ley de 2013 ya se hizo tomando en consideración los distintos borradores con los que entonces se contaba del Código Mundial Antidopaje que se estaba gestando, hasta el punto de tener como consecuencia la declaración formal por parte de la AMA, contra España, de "incumplimiento del código", de acuerdo a lo previsto en su artículo 23.
Lo que ha conllevado a una nueva modificación legal a través del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015.

Estas modificaciones evitarán situaciones como las contempladas en la Sentencia de 2016, en la que se estableció también,  la entrega de las bolsas de sangre a las autoridades deportivas para “luchar contra el dopaje, que atenta al valor ético esencial del deporte”, cesión de las pruebas penales que podrían haber permitido posiblemente abrir expedientes administrativos, incluido los colegiales a los médicos implicados con independencia del pronunciamiento, que asegura igualmente que la sangre podrá ser analizada al no verse comprometido el derecho a la intimidad, justificándolo al entender que el análisis se realizará sobre muestras "que no se encuentran dentro de la persona, sino fuera", lo que abrió otro debate jurídico, resuelto recientemente por la Sala I del Tribunal Supremo, Sentencia núm. 348/2017, de 1 de Junio sobre la supuesta vulneración del  derecho a la intimidad y a la protección de datos personales por los análisis de sangre que se pudieron realizar en controles antidopaje entre los años 2009 y 2013 y la conservación de los datos obtenidos en esos análisis en el caso de la exatleta Marta Domínguez.

El tribunal, formado por su presidente, Francisco Marín Castán, y los magistrados Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Pedro José Vela Torres y Rafael Sarazá Jimena -como ponente-, consideran que “quien se dedica al atletismo de élite, participando en pruebas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni impedir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma finalidad. En consecuencia, tampoco puede pretender que se declare que la realización de tales controles contra el dopaje vulnera sus derechos fundamentales”.

El Tribunal Supremo confirma así las sentencias de instancia que habían subrayado que el control del dopaje no podía limitarse al que tenga por objeto la detección de sustancias prohibidas (para lo cual es posible que fuera suficiente con el análisis de orina) sino que también abarca la detección de métodos prohibidos, como es el caso del "dopaje sanguíneo", para el que es necesario tanto la extracción de muestras de sangre como su análisis y la conservación de los datos para comprobar su evolución en las diferentes muestras tomadas a lo largo del tiempo y durante el tiempo en que no han prescrito las infracciones por dopaje.

El Supremo destaca que la obtención de muestras de sangre de la demandante, su análisis y la conservación de los datos obtenidos, para el control del llamado "dopaje sanguíneo", “tenían amparo legal y estaban destinadas a proteger bienes de relevancia constitucional como la lucha contra el dopaje para la protección de la salud y la limpieza en el deporte”.

Agrega la sentencia que “la obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competiciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácticas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo.

La demandante, deportista de élite durante muchos años y vicepresidente de la Real Federación Española de Atletismo en el periodo en que sucedieron los hechos, no podía ignorarlo”. Además, recuerda que la exatleta “consintió en que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obtenidas mediante el uso de violencia ni intimidación”.

En definitiva, la Sala razona que “una deportista de élite, al dedicarse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al procesamiento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias para la lucha contra el dopaje. Es su propia decisión, puesta en relación con la regulación legal y con lo que puede considerarse como usos sociales en el campo del deporte de élite, la que limita de modo legítimo sus propios derechos fundamentales”.

Afortunadamente la publicación del reciente Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, modificando la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, para adaptarse a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015, evitará los perjuicios inmediatos que la falta de incorporación del Código pudieran producir como los comentados, así como ante los próximos Juegos Olímpicos de Tokio 2020.

domingo, 21 de mayo de 2017

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN VS "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR"

El progreso humano y el grado de civilización, debe medirse por el respeto, la valoración y la protección de los más débiles y desfavorecidos especialmente los niños.


Los niños han sido siempre considerados un colectivo sensible bajo cualquier planteamiento jurídico, asistencial o social y por ello se han producido, bajo esta consideración, múltiples preceptos jurídicos en el espacio internacional y en nuestro país.

En el primero de los ámbitos mencionados existe un elevado número de instrumentos debiendo señalar dos convenciones de Naciones Unidas: La Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, y, en este mismo aspecto, otros dos convenios impulsados por la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, y el convenio relativo a la competencia, la ley aplicable y de medidas de protección de los niños de 19 de octubre de 1996.

Deben destacarse, además, dos convenios del Consejo de Europa relativos a la adopción de menores: Lanzarote, 25 de octubre de 2007, y, Estrasburgo, 27 de noviembre de 2008. Esta amplia trayectoria cuenta con larga tradición desde que, en 1924 (Declaración de Ginebra), se concibió por vez primera al niño como sujeto de derecho y protección y, más adelante, en 1959, se aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, basada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

En el espacio español, la Constitución, en su artículo 39, declara la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad, en sintonía con el marco internacional mencionado. Conviene recordar que los niños y adolescentes constituyen el 17,8 por ciento de la población española: más de ocho millones de personas.

En el terreno de la legislación ordinaria hay que mencionar la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada con el objeto de propiciar un marco regulatorio uniforme en todo el territorio del Estado.

Destaca, por otra parte, la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016, así como una profusión normativa en terrenos civil y penal, en aspectos sectoriales, estatales y autonómicos, de marcado carácter proteccionista hacia los menores.

Este marco normativo, sin embargo, devino insuficiente ante los cambios sociales producidos en el mundo de los menores y se hizo imprescindible actualizar los instrumentos de protección normativa, en garantía de cumplimiento del mandato constitucional y en sintonía con el marco internacional. Las recomendaciones, en este sentido, provenían tanto de instancias internacionales como nacionales. La jurisprudencia, por otra parte, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y Supremo de España habían venido urgiendo la necesidad de una actualización normativa.

Actualización normativa que la Sala Primera del Tribunal Supremo siguiendo el ejemplo del art. 9 de la “Children Act británica de 1985”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, había venido estableciendo mediante una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación del interés del menor y paralelamente su identificación a casos concretos dando soluciones desde la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor", en muchos casos de Derecho Sanitario partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad resolviendo los conflictos que se presentaban en casos de "riesgo grave" y cuando los facultativos entendieran que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaran a prestar el consentimiento.

Este principio de prevalencia del “interés superior del menor”, se plasmaron en dos leyes la 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que trasformaron el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, convirtiéndose así España en el primer país en incorporar la defensa del interés superior del menor como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como recomendó la ONU en 2013, innovando así la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013-2016.

Nuevo marco de derechos y deberes de los menores, que deberá tenerse en muy en cuenta en todos aquellos casos de Gestación por Sustitución, para la protección de los más vulnerables como deben ser los niños.

Pero antes, dado que los juristas nos debemos preocupar por la certeza y claridad de las palabras, con carácter previo deberíamos, no seguir utilizando eufemismos, cuando lo que se pretende es contratar a una mujer para que incube un embrión obtenido por fecundación in vitro, por muy populares que sean los términos de "maternidad subrogada", o “vientre de alquiler”.

El término jurídico correcto “gestación por sustitución”, lo encontramos en la Ley 14/2206 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida (Lltrha) en sus apartados 2º y 3º, máxime cuando la mujer que actúa como gestante, precisamente gesta un hijo para otro.

Hablar de maternidad sería también incorrecto dado que el término engloba una realidad mucho más extensa que la gestación. Y la palabra “sustitución” especifica que se gesta para otro, y por otro que no puede hacerlo. La palabra “subrogada”, por su significado, se asocia con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: gestación y material genético.

En España los contratos de gestación por sustitución, se consideran nulos de pleno derecho, ya sean éstos gratuitos u onerosos, conforme el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y por tanto no producen ningún efecto, habiendo sido necesarias dictar la Resolución, de 18 de febrero de 2009, y una posterior Instrucción, de 5 de octubre de 2010 -ambas dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado-, para admitir la inscripción registral de la filiación obtenida mediante dicha técnica fuera de España, en países cuyos ordenamientos jurídicos viene reconocida como lícita, con la finalidad de amparar el interés del menor y proteger sus derechos.

Los sistemas jurídicos occidentales tradicionalmente han entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, sus órganos y funciones más esenciales, no pueden ser objeto de comercio.

De este modo, la libertad de los individuos para establecer contratos en mutuo provecho tiene límites. Con respecto a los hijos, la legalización de la gestación por sustitución puede suponer mercantilizar la filiación, ya que ésta dependerá, en última instancia, de una transacción económica.

Por otro lado, la experiencia ha demostrado que el niño queda en una posición muy vulnerable, dado que su situación depende de las cláusulas establecidas en dicho contrato, lo cual no asegura, en absoluto, la protección de sus intereses y derechos.

Por todo ello, ciertamente, el deseo de las parejas estériles debe ser escuchado por la sociedad y si es posible regularse, pero debiéndose trabajar en la creación de un marco regulatorio internacional común, con un previo y profundo debate entre los juristas que, desde muchas disciplinas, habrían de sentirse interpelados por el sentido y el alcance de una legislación cuyo objeto afecta de modo radical a la dignidad de la persona y a derechos inviolables que le son inherentes, dado que si se analizan todos los posibles casos, se puede observar cómo no hay un pronunciamiento judicial global y unificado, de hecho dentro de nuestro continente, observamos que la gran mayoría de los países prohíben la maternidad subrogada y contemplan la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución, lo que demuestra lo complejo y su dificultad para legislar este asunto y, por supuesto, lo complicado que es relacionarlo con el ordenamiento jurídico, así como con la protección del menor y el orden público.

El ejemplo lo tenemos que el único pronunciamiento expreso existente desde el Parlamento Europeo ha sido el efectuado en el año 2015, en el marco del Informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo (2014) y en concreto en el punto 115 del apartado dedicado al derecho de las mujeres y de las niñas estableciendo el principio, “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”, lo que conlleva la prohibición del tráfico de niños.

Intentar como en Portugal al que últimamente se pone de ejemplo, la incorporación de un marco legal como el de la Ley 25/2016 de 22 de agosto de 2016 en ese País, que intente garantizar los derechos de las partes implicadas, mediante el establecimiento de principios como el de gratuidad similar al seguido en el Reino Unido y Canadá no deja de ser con carácter general una utopía cuando contempla que los padres de intención o beneficiarios (como son llamados en la Ley) pueden hacerse cargo de los gastos derivados del control sanitario de la gestación.Además, claro está, de incidentalmente contrastar que no se ha producido la vulneración de los derechos de la madre gestante. Que su consentimiento se ha obtenido de forma libre y voluntaria, por escrito.

Su irrevocabilidad salvo el derecho a la eventual interrupción del embarazo si concurren las circunstancias legalmente fijadas, o el modo de proceder en caso de malformación o daño fetal consignados en el contrato de subrogación uterina firmado por todas las partes (gestante y futuros padres) no deja de ser encomiable, aunque lo trascedente será determinar si la madre gestante realmente obtiene o no un precio por ello, puesto que ese altruismo oculta una realidad y es que, si no hay compensación económica, muy pocas mujeres estarán dispuestas a gestar el niño de otro. Todo lo demás es impudor y desde luego no se está teniendo en cuenta que ni las mujeres ni los niños pueden ser objeto de tráfico mercantil.