lunes, 30 de noviembre de 2015

MODIFICADO EL CONSENTIMIENTO INFORMADO POR REPRESENTACIÓN: SU INCIDENCIA EN LA MEDICINA CRÍTICA

La pasada semana he tenido la oportunidad de dirigir un curso en la Universidad Internacional Menendez Pelayo de A Coruña, Universidad que conduce sabiamente en Galicia el prestigioso jurista y Profesor Domingo Bello Janeiro, titulado “Novedades en Derecho Sanitario”, en el que se trataron algunos de los temas de actualidad de nuestra especialidad.


Entre ellas tratamos la profunda reforma del sistema de protección de menores producida el pasado mes de Julio, 20 años después de la aprobación de la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y su incidencia en el consentimiento informado por representación. La reforma está integrada por dos normas, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley Orgánica 8/2015, que ha introducido los cambios necesarios en aquéllos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE., consagrando así el principio de prevalencia del “interés superior del menor”, convirtiéndose así nuestro país en el primer país del mundo en incluir en su ordenamiento el derecho a la defensa del interés superior del menor, que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

Estas nuevas normas ha innovado como he indicado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la Integral de Medidas contra la Violencia de Género para permitir el desarrollo de las medidas aprobadas en el Plan de Infancia y Adolescencia 2013­2016, y en lo que fue objeto de tratamiento en el curso, la propia Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al modificarse los apartados 3, 4 y 5 y añadirse los números 6 y 7 al artículo 9 de la Ley.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se venían presentando cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entendían que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaban a prestar el consentimiento.

La modificación efectuada en los apartados 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley, hacen que se reconozca que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, que el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, a juicio del Médico.

Con anterioridad a la modificación establecida en la Disposición final segunda, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de la Ley 41/2002, la edad de 16 años parecía impedir la representación del menor de edad “en todo caso”, salvo situaciones de incapacidad legalmente declarada y sin perjuicio de la necesidad de informar a los padres y “tener en cuenta” su opinión en casos de grave riesgo. Ahora, la remisión que el número 4 del art. 9 realiza a letra c) del apartado anterior, aclara en sentido contrario que los padres han de otorgar el consentimiento por representación de sus hijos menores de edad, aunque sean mayor de dieciséis años y aunque no se trate de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, si éste se encuentra en el supuesto del apartado c) del núm. 3 del art. 9, esto es: si a juicio del facultativo, el menor de edad, cualquiera que sea esta, no es capaz emocional ni intelectualmente de comprender el alcance de la intervención.

Estas situaciones no especificadas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición delMédico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de "interés del menor".

Establece esta Sentencia “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, sigue diciendo la Sentencia citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta sentencia: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”.

La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Estos conflictos que se presentan cuando en casos de "riesgo grave" los facultativos entiendan que es imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se nieguen a prestar el consentimiento, son más habituales de lo que parece, y para muestra el reciente caso Andrea, en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela.

Los bienes en conflicto serán de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

No obstante, ante situaciones urgentes los Médicos, a la vista de la redacción del art. 9.3.6 de la Ley de Autonomía del Paciente podrían, sin necesidad de acudir al Juez, llevar a cabo la intervención amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

Sin embargo, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable como más respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto como he dicho ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente menor de edad, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación deponer los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos.

La modificación practicada en la Ley 41/2002 es de gran calado, lo que obligará a revisar los protocolos sanitarios y textos de consentimiento informado, siendo necesario que los centros sanitarios los adapten a la nueva redacción del artículo 9.

Publicado en Redacción Médica el Domingo, 29 de noviembre de 2015 . Número 2873. Año XI.

viernes, 20 de noviembre de 2015

NO ES SOLO UN PROBLEMA JURÍDICO

Las subastas de medicamentos son motivo de un debate recurrente desde que la Junta de andalucía en diciembre de 2011 estableció este modelo de contratación pública. Se trata de un debate que ha adolecido del necesario rigor jurídico.

Las subastas han sido defendidas por la Junta de Andalucía como un procedimiento de contratación que permite conseguir importantes ahorros para las arcas públicas y que ayuda a la sostenibilidad del sistema sanitario andaluz.

Los principales argumentos en contra de las mal llamadas subastas son la falta de competencia autonómica para acudir a esta modalidad de contratación, la desigualdad que produce en perjuicio de los pacientes andaluces a la hora de acceder a los medicamentos y la ruptura que con ellas se genera en la unidad del mercado farmacéutico. A estos motivos técnico-jurídicos se unen otras críticas, en especial que los ahorros previstos por la Junta han quedado muy por debajo de lo anunciado. Además, se critica la falta de transparencia sobre el destino de los eventuales e hipotéticos ahorros.

A las críticas de las asociaciones de pacientes, de las sociedades científicas y de los colegios oficiales de farmacéuticos, se han sumado las valoraciones negativas efectuadas por parte de todos los grupos de la oposición en sede parlamentaria.

Desde la perspectiva judicial hay que señalar que contra las subastas se han interpuesto recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa y ante el Tribunal Constitucional al hilo de las sucesivas convocatorias. Me consta la existencia de siete.

Es evidente que los autos del Tribunal Constitucional levantando la suspensión no prejuzgan cuál será el sentido de las sentencias que en su día dicte nuestro más alto tribunal. Sin embargo, desde la administración andaluza se ha difundido la idea de que estos autos equivalen a reconocer la legalidad de las convocatorias y la validez de las adjudicaciones, lo que jurídicamente es erróneo, dado que los autos ni entran ni pueden prejuzgar sobre el fondo.

“Parecería lógico que la Junta de Andalucía practicase la prudencia o congelase las subastas”

En todo caso, es notoria la falta de base legal por parte de la Junta de Andalucía para acudir a las subastas si tenemos en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/2011 y en el 16/2012. En efecto, de acuerdo con dichos reales decretos leyes, corresponde al Estado la decisión de acudir o no al procedimiento de precios seleccionados, solo aplicable para el ámbito nacional. Además, el Real Decreto Ley 16/2012 solo lo autoriza para determinados supuestos, solo por razones de impacto presupuestario y de alto consumo y siempre previa autorización de la Comisión interministerial de Precios. Nada de esto sucede con las subastas andaluzas.

Ante la ausencia de soporte normativo, el gobierno andaluz, para “legalizar” las subastas acudió a la vía extraordinaria de aprobar su propio Decreto Ley en 2011, decreto que viene invocando la Junta pese a que hay indicios de inconstitucionalidad muy sólidos, ya que esta forma de contratación invade competencias del Estado en materia de legislación farmacéutica (artículo 149 de la Constitución) y va contra el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 14 de la Constitución), ya que impide a los pacientes acceder a medicamentos que están autorizados por la agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios e incluidos en la Cartera Básica de Servicios.

Sin embargo, la administración andaluza persiste en continuar convocando subastas y las ha incluido en el Proyecto de Ley de Garantías y Sostenibilidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, actualmente en trámite parlamentario.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales las subastas, no se podrían celebrar más convocatorias y la primera y la segunda subasta quedarían invalidadas.

Además, desde el punto de vista jurídico, la Junta, aparentemente, no estaría aplicando correctamente el polémico procedimiento de las subastas, ya que no estaría comprobando con el rigor necesario si concurre o no capacidad suficiente de abastecimiento por parte de los laboratorios adjudicatarios. Así se desprendería de los sistemáticos desabastecimientos que se están produciendo, según los datos de la Confederación Empresarial de oficinas de Farmacias de andalucía (CEOFA). De otra parte, estos desabastecimientos impiden a los pacientes seguir sus tratamientos habituales y complican su adherencia al tratamiento.

Parecería, pues, lógico que la Junta de Andalucía practicase la prudencia o, mejor aún, optase por congelar esta controvertida modalidad de contratación.

Publicado en En Genérico, 19 de noviembre de 2015. Número 19.

martes, 10 de noviembre de 2015

NUEVO CÓDIGO PENAL, MÉDICOS Y DELITO DE LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

El Tribunal de Jurado vuelve a poner encima de la mesa el debate sobre la pertinencia de esta institución en nuestra justicia penal, pese a estar consagrada claramente en el artículo 125 de la Constitución española de 1978, y haberse cumplido el pasado mes de mayo 20 años desde la entrada en vigor de la Ley que lo regula.


Debate recurrente, sin duda, pues ya lo plantearon en su momento casos semejantes. Recordemos simplemente el “caso Camps” (absolución del delito de cohecho impropio), el “caso Otegi” (absolución del asesino de dos ertzainas), el “caso “Wanninkhof” (condena a Dolores Vázquez por un asesinato cometido por otra persona), el “caso Tous” (absolución a Lluís Corominas tras haber disparado mortalmente a un ladrón que pretendía entrar en su casa), el caso de “José Bretón”,o el recientísimo “caso Asunta”, en el que el jurado popular ha declarado culpables de la muerte de la niña a sus padres, Rosario Porto y Alfonso Basterra. Ley de Jurado que no pocos profesionales, entre los que me incluyo, cuestionamos, especialmente en determinados procedimientos, y fundamentalmente los relacionados con las pruebas indiciaria

Uno de los argumentos más utilizados en defensa del Tribunal de jurado es que éste resuelve sobre hechos y el juez sobre derecho, razón por la cual los jurados no requerirían de conocimientos especializados. En países como EE.UU. (o Reino Unido) donde no existe la ciencia penal, ni códigos penales científicamente conformados, al jurado no se le presenta ninguna dificultad que pueda provenir del entrecruzamiento de hechos y derecho (facts & law), porque no hay derecho de fondo: todos son hechos. La ciencia penal no interviene jamás en la resolución del caso (la teoría general y especial del delito no existen en esos países).

En Europa continental en los que se ha desarrollado una ciencia penal, la selección de los hechos relevantes surge de las necesidades científico-jurídicas. Para saber qué hechos son relevantes a la hora de ser juzgados, conocer la ciencia penal. Los hechos que importan son aquellos que abastecen los tipos penales.

Poner a un jurado a valorar prueba, es lo mismo que poner a un jurado a observar síntomas en un paciente, para que luego el médico les haga preguntas fácticas (p.ej., sobre la irritación de ojos, la coloración de piel, el ritmo cardíaco, el calor corporal, el resultado de las placas radiográficas y de las resonancias magnéticas, etc.), y entonces hacer una evaluación médica.

Si el observador no conoce las enfermedades y sus síntomas, no está capacitado para determinar si las condiciones físicas del examinado o si los estudios de laboratorio o de imágenes que aprecia son o no aquellos que caracterizan la enfermedad que podría presentar el paciente.

El pasado mes Julio entró en vigor en nuevo Código Penal, que ha mantenido para el sector sanitario, el delito de omisión del deber de socorro específicamente sanitario que se seguirá tribuyendo al Tribunal de Jurado, a cuyos miembros, como ya he indicado, sólo se les exigirá saber leer y escribir, demandándoseles, no una respuesta sobre la verdad o no de los hechos de la acusación, sino un juicio sobre la culpabilidad, cuando incluso para los juristas es requerida una alta especialización profesional dadas las múltiples dificultades técnicas de aplicación, como ahora veremos.

Dentro de la clasificación de las infracciones penales en delitos de acción en sentido estricto, (en los que la conducta castigada consiste en hacer algo, en un movimiento corporal que infringe una Ley prohibitiva), delitos de omisión pura (en los que se castiga un no hacer, con lo que se infringe una Ley preceptiva, que obliga a hacer algo) y delitos de comisión por omisión (en los que se combinan los dos anteriores, pues se castiga un no hacer, que infringe una Ley preceptiva que requiere una conducta, pero a través de esta omisión se produce un resultado prohibido por una Ley), el delito de omisión del deber de socorro se considera como un delito de omisión pura. En este sentido, se castiga el incumplimiento de un deber especialmente importante como para ser objeto de protección penal.

Sin embargo el artículo 196 del Código Penal contempla un deber de socorro más específico, puesto que el culpable ha de estar obligado a prestar asistencia sanitaria, por su condición de profesional. En consecuencia, la obligación de actuar derivará de una relación de esa especie o de las normas rectoras de la profesión, en este caso de Médico, y este es el caso que comienza a verse con una cierta frecuencia y por eso al hilo de la noticia inicial, requiere nuestra atención. Además, el sujeto pasivo no necesariamente tiene que estar desamparado y en peligro manifiesto y grave, sino que el riesgo es precisamente el resultado de la denegación o abandono, es decir, de la conducta típica.

Y, por último, ésta no ha de ser cualquier negativa, sino la denegación de la asistencia o el abandono del servicio. Todas estas diferencias aproximan en mayor medida el delito de omisión de socorro sanitario a los delitos de comisión por omisión, si no fuera porque, en ellos, se requiere que la omisión cause un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Pero los restantes requisitos de la comisión por omisión se cumplen: la no evitación del resultado deriva de un especial deber jurídico del autor tanto exista una obligación legal o contractual de actuar –denegación de asistencia estando obligado a ello- como si deriva de una acción u omisión precedente creadora de riesgo para el bien jurídicamente protegido – abandono de la asistencia sanitaria-. Y, por último, el bien jurídico protegido no es cualquiera, o no lo es sólo el derecho-deber de mutua asistencia correlativo a los deberes del hombre en sociedad, la solidaridad humana o la seguridad pública, sino la salud de las personas.

En definitiva, el delito de omisión de socorro específicamente sanitario se fundamente en la previa asunción voluntaria de una obligación de asistencia que se incumple. La conducta típica puede revestir dos modalidades: la denegación de asistencia sanitaria y el abandono de los servicios sanitarios. El delito se consuma desde el mismo momento en que se deniegue el auxilio o se abandonen los servicios pero, además de la existencia de una obligación de prestar asistencia, es necesario que de la omisión se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Ello lleva a discutir la atribución al Tribunal del Jurado de los delitos de omisión del deber de socorro, especialmente, con todas las dificultades jurídicas y prácticas que ello comporta. A este respecto, el Jurado es siempre más proclive a condenar que los Jueces profesionales, así al menos, se desprende de los últimos datos del Consejo del Poder Judicial, y lo recoge el diario La Razón al recoger que el porcentaje de sentencias condenatorias dictadas por el Tribunal de Jurado se situó en el 89,2 por ciento en 2014, las condenas se situaron en el 90,4 por ciento, mientras que las de los Jueces oscilaban entre el 84,7 y el 80 por ciento , sin que esta objeción pueda quedar salvada por el hecho de que el Jurado no sea competente para establecer indemnizaciones.

En mi opinión y al margen de valoraciones generales sobre la institución del Tribunal de Jurado, que tampoco son buenas, pienso que la atribución en el sector sanitario del comentado delito de Omisión de socorro, es un delito no apropiado para el jurado porque tiene muchas dificultades técnicas de aplicación y es una pena que en el nuevo Código Penal se haya suprimido para los delitos de incendios forestales y no para este tipo de delito específicamente sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 6 de noviembre de 2015 . Número 2853. Año XI.

lunes, 21 de septiembre de 2015

A ANTONIO PEDREIRA, DESDE EL DERECHO SANITARIO

El "somos galegos e non nos entendemos", de Juan de Valeyra, adagio también atribuido al Conde de Lemos, no cabía en mi relación con Antonio Pedreira Andrade. Recuerdo como celebrando el “Xantar do Antroido “en La Peña Gallega de Madrid, tras la “Gran Queimada lendo o conxuro ao son dos gaiteiros”, al llegar al himno de Galicia, “Os Pinos”, terminábamos llorando los dos, ante la sorpresa de otro gran jurista y amigo de ambos Santiago Pelayo.

Nos conocimos en 1986, cuando en representación de varios colectivos de Médicos, tanto del antiguo INP, como del Ayuntamiento de Madrid, obtuve dos Autos de la Sala segunda de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, resolviendo dejar en suspenso los actos del Ministerio, entonces, de la Presidencia, que declaraba en excedencia voluntaria a cerca de 200 Médicos, de los cuales 94, pertenecían al Ayuntamiento de Madrid, por aplicación de la Ley de Incompatibilidades.

A partir de esta fecha se inició una larga y compleja oposición jurídica, que culminó un año y medio después de producirse estas resoluciones judiciales, en su ejecución, reponiéndose a los Médicos en sus puestos de trabajo y abonándoseles los salarios dejados de percibir, tras solicitar se dedujera el tanto de culpa correspondiente al delito de desobediencia, contra el máximo responsable entonces en el Ayuntamiento de Madrid, Tierno Galván, el “viejo Profesor”, a quien le defendía Antonio Pedreira, como Letrado Consistorial que era por oposición, como igualmente Letrado del Instituto Nacional de Previsión. Cenamos por primera vez juntos en un restaurante gallego próximo al Ayuntamiento y junto a su palabra de ejecutar al día siguiente las resoluciones judiciales, lo que cumplió, nació una amistad que ha perdurado hasta su último destino.

Quizás esta actuación, en la que ambos creíamos, como valores superiores y que salieron airosos, cuál era el sometimiento de la Administración a la Justicia, la satisfacción del derecho fundamental a la ejecución de los fallos y en suma la base misma de Estado democrático de Derecho, pudo ser origen de su nuevo destino, pues inmediatamente le fue aplicada esa misma Ley de Incompatibilidades, que conllevó su cese como Letrado Consistorial y posterior del INP, pasando a ser Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por decisión de la Comunidad de Madrid, siendo Presidente Joaquín Leguina y Consejero de la Presidencia, Agapito Ramos.

En 1992 al fundar la Asociación Española de Derecho Sanitario, te incorporaste de inmediato a la Comisión Científica, y en ella sus ponencias, sus informes, sus libros, su serenidad en el consejo, y aquella capacidad suya para la amistad tranquila, siempre admirada ante las presuntas virtudes del amigo, y nunca justa con las suyas propias, me permitió compartir con el nuestros Congresos, sus aportaciones en los debates, sus estudios, contribuciones que se fueron alargando en el tiempo, en la medida que su enfermedad también alargaba su daño, nuestra discrepancia era sobre quien tenía más libros en nuestras bibliotecas, ganando siempre él, con sus anaqueles repletos de libros sobre nuestra pasión, el Derecho y más nuestro querido Derecho Sanitario, aunque ganara yo en libros escritos en gallego, que generaban sus bromas por mi pertenencia a la “sexta provincia”, hablábamos, quien sabe de qué, pero casi siempre de lo mismo. Escuchaba con calma y tenía una palabra justa para tranquilizar y para comprender, incluso cuando la confesión era incomprensible.

Nuestra relación ha quedado ya unida y para siempre, a la Asociación Española y a la Iberoamericana de Derecho Sanitario, al Derecho, a nuestros Congresos anuales, a nuestra actividad asociativa beligerante, a la que a lo largo de estos ya casi veintitrés años, se han ido incorporando una extensa lista de grandes juristas y amigos, una nueva generación, que va despidiendo a otra también larga lista que hemos perdido también para siempre, estudiosos y grandes juristas como tú Antonio. Estoy seguro que los profesionales del Derecho y de la Sanidad tienen sobrados motivos para agradecer tu existencia y tus trabajos.

Seguiré con lágrima “pronta”, pero sin tu compañía y cuando, escuchando, la voz de los rumorosos pinos, te recuerde como ese amigo honesto, de inquebrantable rectitud, gran jurista y mejor Juez, lloraré otra vez, pero esbozando una pequeña sonrisa, en la parte del himno en el que nos miramos y sonreímos los dos, que dice así “Os bos e xenerosos a nosa voz entenden e con arroubo atenden o noso ronco son, mais sóo os iñorantes e féridos e duros, imbéciles e escuros non nos entenden, non”.

“Los buenos y generosos nuestra voz entienden, y con arrobo atienden nuestro ronco sonido, pero sólo los ignorantes, los fieros y duros, imbéciles y oscuros no nos entienden, no”.

Te echaré de menos, Antonio.

Publicado en Redacción Médica el Domingo, 20 de septiembre de 2015. Número 2803. Año XI.

martes, 1 de septiembre de 2015

ASISTENCIA SANITARIA A LOS INMIGRANTES IRREGULARES: SÍ, A LA SOLIDARIDAD, Y NO, A LA DEMAGOGIA

Con la Sanidad no debería hacerse demagogia, y resulta exasperante ver como una y otra vez algunos incurren en ella. Ahora es la asistencia sanitaria a los inmigrantes en situación irregular, sobre la que se ha iniciado una auténtica competición entre Comunidades Autónomas, para ver cuál es la más “solidaria”, generándose un indeseable escenario en el que algunas comunidades actúan bordeando la Ley y generando confusión y descoordinación en una materia que, por su naturaleza, exige la máxima armonización en todo el Estado. Al mismo tiempo se ha levantado una artificiosa imagen, una idea falsa de haber retirado la asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares, cuando precisamente España se caracteriza por ser uno de los países más generosos en la prestación de derechos básicos a inmigrantes de toda la UE.

En Europa no existe una norma específica común sobre la asistencia sanitaria a los inmigrantes ilegales e incluso en algún País de la UE la decisión final de esa atención recae en el propio médico. La Agencia de Derechos Fundamentales (FRA), de la Unión Europea, órgano consultivo de la Comisión, creado en el año 2007, para ampliar el mandato del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia (OERX), y cuyo objetivo es brindar asistencia y asesoramiento en materia de derechos fundamentales a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros de la Unión Europea, ya denunció en su día las grandes diferencias existentes entre los Estados miembros, debido a factores como el presupuesto, salud pública y la propia política de inmigración, dejando de manifiesto que las dos únicas directivas sobre el tratamiento sanitario a los inmigrantes ilegales en la UE se refieren al retorno obligado y a las condiciones de recepción de refugiados.

La llamada Directiva de Retorno establece que los inmigrantes ilegales obligados al retorno deben recibir atención médica en el caso de emergencias o enfermedades crónicas. La Directiva de Condiciones de Recepción de Refugiados establece que los solicitantes de asilo deben obtener cuidados de emergencia y tratamiento "esencial" para sus enfermedades.

Y ante esta ausencia de marco legal común, cualquier regulación interna solamente deberá respetar los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que regulan la protección de la salud, suscritos (En nuestro caso, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000); Carta Social Europea (1961): Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH- (1948); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC- (1966); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965): artículo 5 (e) (iv); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979): artículos 11 (1) (f), 12 y 14 (2) (b); Convención sobre los Derechos del Niño (1989): artículo 24; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006): artículo 25; junto a los criterios generales a los que responde la normativa comunitaria en materia de prestaciones a cargo de los sistemas sanitarios públicos, lo que España cumple con largueza, en comparación con el resto de países, como veremos a continuación.

En Francia, desde el año 2000 existe un servicio de Ayuda Médica Estatal, para situaciones transitorias de inmigrantes sin papeles que lleven en su territorio al menos tres meses de forma ininterrumpida.

En Italia, los inmigrantes irregulares tienen derecho a una cobertura sanitaria mínima, que incluye la asistencia ambulatoria y hospitalaria urgente y básica, los programas de medicina preventiva, el seguimiento de embarazos y maternidad, la tutela de la salud de los menores, las vacunas obligatorias, el suministro de productos profilácticos, el tratamiento de enfermedades infecciosas y la desintoxicación de los drogodependientes. Previendo el copago de las tarifas oficiales por parte de los inmigrantes sin papeles, excepto si no pueden pagarlas.

En Holanda, es el médico quien tiene la última palabra sobre la atención primaria al inmigrante ilegal, ya que no existe una directiva clara del Ministerio de Inmigración. Si el inmigrante ilegal tiene recursos pagará él el tratamiento prestado y, en caso contrario, se hará cargo un fondo especial del Ministerio de Inmigración. En Bélgica, tienen acceso a los servicios de emergencia y de tratamientos esenciales de enfermedades crónicas.

En Alemania, en teoría sólo se presta asistencia hospitalaria en casos de urgencia, partos o ciertas enfermedades graves, puesto que un inmigrante ilegal no puede tener tarjeta sanitaria. En la práctica, sin embargo, reciben atención gratuita a través de organizaciones benéficas y de ayuda.

En Irlanda, el servicio de salud público solo es gratis para los ciudadanos con tarjeta sanitaria, que se concede atendiendo a sus ingresos económicos o en caso de padecer determinadas enfermedades. Un inmigrante ilegal no puede recibir atención médica y, si la recibe en situaciones de emergencia, los profesionales están obligados a informar a las autoridades.

En el Reino Unido, los inmigrantes ilegales no puede acceder a la sanidad pública, aunque sí en caso de situaciones de emergencia como puede ser un accidente o un ataque físico en la calle.

En Grecia, no tienen acceso gratuito al sistema público y sólo en caso de urgencia hay un derecho constitucional a la atención. En Austria, la ley obliga a ofrecer tratamiento de urgencia a todas las personas, incluidos los inmigrantes ilegales sin seguro sanitario, aunque exige la identificación del beneficiario y remitirle una factura con los gastos En algunos hospitales de gestión privada -en su mayoría de la Iglesia Católica- asociados al sistema público de salud no se solicita el seguro para ser atendido, por lo que los inmigrantes sin papeles acuden a ellos para la atención primaria.

El SNS, en España, además de la asistencia básica a extranjeros que se encuentren en situación ilegal, garantizada, en respuesta a consideraciones éticas, deontológicas y humanitarias, por el Real Decreto 16/2012, de 20 de abril, comprende no solo la atención de situaciones de urgencia, embarazo y parto y, cuando se trate de menores, se extiende a todo tipo de prestaciones, que el Estado como hemos dicho, garantiza, sino también a todos los programas de Salud Pública de prevención y control de enfermedades transmisibles (TBC, SIDA, Enfermedades de transmisión sexual…) a los que también tienen pleno acceso los extranjeros en situación irregular, garantizado por Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, cuando establece en su artículo 6.1 el principio de igualdad: “Todas las personas tienen derecho a que las actuaciones de salud pública se realicen en condiciones de igualdad sin que pueda producirse discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, enfermedad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por lo tanto el Real-Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, si bien supuso una modificación de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto de su artículo 3, que referencia a los titulares de los derechos a la protección de la salud y a la atención sanitaria, entre los que incluía a los españoles y a los extranjeros , lo fue para cambiando la redacción de dicho artículo al titularlo “de la condición de asegurado”, establecer con la nueva redacción del artículo 3.1, como la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

El desarrollo reglamentario del Real Decreto-ley 16/2012 se produjo prácticamente de inmediato, con la aprobación del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se reguló la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Esta norma confirmó los supuestos establecidos en el Real Decreto-ley 16/2012 y excluyo de la condición de asegurado a las personas extranjeras que carezcan de una autorización en vigor para residir en territorio español.

Por lo tanto la atención sanitaria a extranjeros en situación irregular se encuentra garantizada en cuanto a la atención de situaciones de urgencia, embarazo y parto y, cuando se trata de menores, son atendidos en igualdad de condiciones que el resto de españoles. Igualmente tienen plena asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando así esté establecido en los convenios internacionales suscritos con sus países de origen. España tiene ratificados en la actualidad veinte convenios con terceros países y en siete de ellos (Andorra, Brasil, Chile, Ecuador, Marruecos, Perú y Túnez) se incluye el derecho a recibir plena asistencia sanitaria en nuestro país, previa presentación de un “formulario de derecho”, reembolsándose los gastos por el país de origen.

Respecto a las personas que en situación irregular padecieran enfermedades crónicas cuyo tratamiento resultara vital, se deja al criterio del médico la determinación de la urgencia, teniendo las Comunidades Autónomas un amplio margen de actuación para implementar a través de la red de servicios sociales y programas de cooperación mecanismos de ayuda para personas que no cuenten con la tarjeta sanitaria y no pueden hacerse cargo del abono de la asistencia sanitaria.

Lo que contradice que pudiera haber personas que en situación irregular necesitando asistencia sanitaria pudieran quedar sin ella, o que se haya retirado la asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares.

Otra cosa muy diferente es la necesidad de establecer unos criterios de actuación comunes aprobados en el Consejo Interterritorial del SNS, definiendo el alcance y contenido de las prestaciones en favor de los inmigrantes irregulares que se encuentren en España, así como un protocolo que facilite la coordinación de las Administraciones sanitarias en estos casos. Pues el Estado del Bienestar requiere como garantía de mantenimiento, su viabilidad. Y los recursos ni son infinitos ni pueden ser administrados con la frivolidad que algunos defienden por intereses electoralistas.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 01 de septiembre de 2015 . Número 2783. Año XI.

martes, 14 de julio de 2015

OBJECIÓN DE CONCIENCIA FARMACÉUTICA EXTENSIÓN DE LA DE MÉDICOS

Es un hecho notorio que la prestación de la asistencia sanitaria afecta, por definición, a la salud e integridad física de las personas atendidas – e incluso a su propia vida – pero no es menos conocido que la dispensación de las prestaciones sanitarias incide sobre otros derechos fundamentales de los pacientes como acontece con la libertad ideológica y religiosa, bastando señalar al efecto los no infrecuentes supuestos en los que se plantean conflictos entre la libertad personal de los pacientes y la protección de su salud o su vida. Pero también puede afectar la dispensación de las prestaciones sanitarias a los derechos fundamentales de terceras personas.

De ahí que resulten frecuentes en el ámbito sanitario las situaciones que son problemáticas desde el punto de vista del Derecho, e incluso situaciones en las que entran en conflicto diferentes derechos fundamentales de las personas afectadas por la relación profesional del sanitario, como en el caso de la incidencia del derecho a la objeción de conciencia sobre otros derechos y, de forma particular, sobre el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, que incluye el acceso a las prestaciones sanitarias para el aborto así como el acceso a los medicamentos anticonceptivos y contraceptivos autorizados en España.

Pero es que, además, las características de la actividad sanitaria asistencial, en la que la adopción de las medidas oportunas resultan difíciles y dolorosas, no sólo para los enfermos y sus familiares, sino también para los profesionales sanitarios, hacen que el análisis de la materia no pueda abordarse exclusivamente con meras pautas de gestión burocrática, ni tampoco de simple eficiencia o aplicación automática del Derecho a las situaciones fácticas que se plantean a los profesionales sanitarios, o a golpe de resoluciones judiciales.

Y en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional en la que el pleno otorga su amparo a un Farmacéutico de Sevilla, sancionado por la Junta de Andalucía por no disponer de la “píldora del día después”. El Tribunal considera que, en este caso concreto, la sanción impuesta al demandante vulneró su derecho a la objeción de conciencia como manifestación de la libertad ideológica y religiosa, que la Constitución reconoce en su art. 16.1., alineándose con esta resolución con la aclaración de la Comisión de la UE para la Directiva 2001/83/CE, de marzo de 2015, que se refiere a las prescripciones médicas, y al reconocimiento que desde la Sentencia 53/1985, de 11 de abril reconoció a los Médicos.

Por el contrario, La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Andrés Ollero, cuenta con el voto particular discrepante de la Vicepresidenta, Adela Asua, así como con el del Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré, al que se ha adherido Juan Antonio Xiol. El ponente de la resolución ha redactado un voto particular concurrente, rechazando otorgar el amparo en relación con la negativa del demandante a despachar preservativos, pues en opinión del pleno, en este supuesto no existe “ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional”.

Con esta Sentencia si bien se refuerza la naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria como derecho fundamental, que forma parte del contenido esencial de las libertades del artículo 16 de la Constitución (libertad ideológica y religiosa) y más en concreto de la libertad de conciencia, como núcleo común de ambas libertades, se abre un nuevo debate sobre si en el ámbito farmacéutico la tenencia de las existencias de medicamentos legalmente exigidas tiene una dimensión o vertiente finalista: “disposición para dispensar” y si la objeción de conciencia puede extenderse sobre el establecimiento farmacéutico, en su conjunto, como si se tratara de una unidad personal.

En ausencia de regulación legal sobre la objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, en ocasiones como la presente se requiere un largo peregrinaje judicial. La naturaleza jurídico-constitucional de la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en todos los medios jurídicos, generando gran inseguridad al tener que resolver los órganos jurisdiccionales individualmente cada caso.

El propio Tribunal Constitucional es este tema de la objeción de conciencia ha venido oscilando en sus resoluciones a lo largo del tiempo y así, en un primer momento mantuvo el criterio de considerar la objeción de conciencia como un derecho fundamental no solo reconocido expresamente en el artículo 30.2 de la Constitución, sino también implícitamente en cuanto especificación de las libertades garantizadas en el artículo 16, 1 del mismo texto legal (sentencias 15/1982, de 23 de abril; 53/1985, de 11 de abril) y, con posterioridad, pareció variar de criterio, considerando la objeción como un derecho autónomo de naturaleza constitucional no fundamental, aunque relacionado con las libertades religiosa e ideológica (sentencia 160/1987, de 2 de octubre) y manifestando que no existe en nuestro sistema jurídico un reconocimiento de la objeción de conciencia con carácter general (sentencia 161/1987, de 27 de octubre), y que, por ello, no cabe admitir más supuestos de objeción que los reconocidos expresamente en la Constitución o en una ley ordinaria (sentencia 160/1987, de 27 de octubre).

En este caso el Farmacéutico demandante estaba inscrito como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, sin que la Comunidad Autónoma de Andalucía tenga una regulación específica de rango legal sobre el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales farmacéuticos, a diferencia de otras Comunidades Autónomas que sí reconocen en su legislación sobre ordenación farmacéutica el derecho a la objeción de conciencia de los farmacéuticos.

Objeción de conciencia que si en cambio está expresamente reconocido como “derecho básico de los Farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional” en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, ámbito territorial y corporativo del demandante aprobados por Orden de 8 de mayo de 2006, de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a cuyo tenor “el colegiado al que se impidiese o perturbase el ejercicio de este derecho conforme a los postulados de la ética y deontología profesionales se le amparará por el Colegio ante las instancias correspondientes”; asimismo se reconoce en los arts. 28 y 33 del Código de Ética Farmacéutica y Deontología de la Profesión Farmacéutica, en los que se establece que “la responsabilidad y libertad personal del Farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y a la salud del paciente” (art. 28) y que “el Farmacéutico podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria” (art. 33).

En definitiva la complejidad de las decisiones, las importantes consecuencias jurídicas, la falta de acuerdo entre los juristas y por tanto la ambigüedad e inseguridad que se deriva de ello, las especificidades de la objeción de conciencia en el ámbito sanitario, así como la multiplicidad de situaciones cuyas implicaciones pueden afectar a la libertad de conciencia de los profesionales sanitarios, hacen necesario, la necesidad de la promulgación de una Ley de rango suficiente, que, debería ser una Ley Orgánica, habida cuenta de que, ya se conceptúe la objeción de conciencia como un derecho fundamental o, ya se considere la misma como un derecho constitucional conectado con el artículo 16 de la Constitución, los derechos fundamentales potencialmente afectados harían necesaria dicha norma legal, que regule la objeción de conciencia, debiendo llamarse la atención sobre la situación existente al respecto en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado legalmente su ejercicio en aras de la seguridad y de la certeza jurídica.

Este reconocimiento al derecho de objeción de conciencia de los profesionales sanitarios es imprescindible, en mi opinión, para un ejercicio profesional responsable, que tenga su base en la libertad y la independencia de juicio, puesto que no hay vida moral sin libertad, ni responsabilidad sin independencia.

Publicado en Redacción Médica el Martes, 14 de julio de 2015. Número 2733. Año XI.

jueves, 9 de julio de 2015

NUEVO REGLAMENTO DE PROTECCIÓN DE DATOS EUROPEO

Hasta la fecha la Directiva 95/46/CE ha venido constituyendo el texto de referencia, a escala europea, en materia de protección de datos personales. Esta directiva creó un marco regulador destinado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea fijando los límites estrictos para la recogida y utilización de los datos personales y germen de las Agencias estatales en cada estado miembro encargadas de la protección de los mencionados datos.

Esta normativa con una antigüedad de más de 20 años requería una actualización, necesaria para reforzar la protección de los datos personales y responder a los retos que suponen las nuevas tecnologías de la información, la globalización y la tendencia cada vez más extendida de utilizar datos personales en investigaciones criminales. La Comisión Europea propuso una nueva legislación en Enero de 2012, recogiendo la iniciativa de la Comisaria Europea de Justicia y Derechos Fundamentales, Viviane Reding, iniciativa que por fin ha llegado a un acuerdo político entre los ministros europeos de Justicia, cerrándose así tres años de negociaciones sobre el reglamento de protección de datos personales que aunque tendrá que pactarse aún con el Parlamento, Austria y Eslovenia mantienen reservas sobre el acuerdo, pero lejos de una minoría de bloqueo, permitirá que los 28 países del bloque se regulen por las mismas normas, hasta ahora muy diversas entre sí.

Esta iniciativa adaptará la Directiva 95/46/CE al mundo de internet y a las nuevas tecnologías, buscando reforzar el control de las personas sobre sus datos y facilitar a las empresas el salto a la economía digital, armonizando el nivel de protección en toda la UE. La nueva normativa endurecerá las normas sobre transferencias de datos a países terceros e incrementará las multas contra empresas que incumplan la ley, pudiendo llegar hasta un millón de euros o el 2 por ciento del volumen anual de negocios.

El paquete legislativo formado por dos bloques normativos: una directiva de mínimos, que reemplaza una decisión marco del Consejo de 2008 que se aplica a los datos personales procesados en el marco de la cooperación policial y judicial, dado que hasta ahora, las reglas europeas en este ámbito se aplicaban a los datos intercambiados por las autoridades de distintos Estados miembros y el reglamento general del que hablamos que es el aprobado, que cubrirá la práctica totalidad de los datos procesados en la UE, desde las redes sociales, las páginas de compras por internet o los servicios bancarios en línea hasta los registros universitarios y de hospitales, pasando por las bases de datos de clientes de las empresas.

De esta forma si un país tercero pide a una empresa (por ejemplo, una red social, un motor de búsqueda o un proveedor de servicios en la nube) que le proporcione información personal procesada en la UE, la compañía tendría que obtener el permiso de la autoridad nacional de protección de datos e informar a la persona en cuestión antes de enviar la información. Esta es la propuesta de la Eurocámara ante los programas de vigilancia de la Agencia Nacional de Seguridad de EE.UU.

El nuevo reglamento recoge por primera vez de forma expresa el derecho al olvido, que aunque ya reconocido por el Tribunal de Justicia de la UE, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en marzo de 2012 por nuestra Audiencia Nacional estableciendo el importante precedente de clarificar las responsabilidades de los motores de búsqueda frente al contenido de terceros, poniendo las bases para poner fin a la desprotección de los usuarios.

Y este criterio es el que ha seguido el Reglamento, al establecer que se aplicará a las empresas europeas pero también a las compañías extracomunitarias, como Facebook o Google, cuando ofrezcan sus servicios a consumidores europeos, no olvidemos que en todo el proceso vinieron defendiendo que se debían regir por las normas de la legislación estadounidense -país donde se encuentra sus sedes- y no por las leyes de la Unión Europea o el país donde prestase sus servicios en cuestión.

Derecho que cualquier usuario podrá ejercitar en el sentido de solicitar del motor de búsqueda, la eliminación de referencias que pudiera afectarle, aunque esta información no haya sido eliminada por el editor, ni dicho editor haya solicitado su desindexación.

El derecho a la protección de datos de las personas prevalece así, con carácter general, sobre el “mero interés económico del gestor del motor de búsqueda” salvo que el interesado tenga relevancia pública y el acceso a la información esté justificado por el interés público. Su aplicación en caso de oposición no obstante seguirá estando en manos de las autoridades de protección de datos o de los tribunales.

Otra de las posibilidades que ofrece la nueva normativa tiene que ver con la llamada "portabilidad de datos", que permitirá a los usuarios solicitar a cualquier empresa de Internet tipo red social, extraer todos los datos que ha volcado y trasladarlos a otra compañía en la que considere, por ejemplo, que gozan de mayor protección.

El Reglamento que iremos tratando en próximas colaboraciones, será una pieza central de la reforma de la protección de datos en la UE y tendrá un impacto significativo y de gran alcance en general para las empresas y especialmente para las sanitarias en el contexto de una economía cada vez más basada en los datos. Así se actualizarán principios jurídicos existentes y otros que se aplicaran para afrontar los retos derivados de la globalización y los avances tecnológicos a fin de garantizar una protección efectiva del derecho fundamental a la protección de datos.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 09 de julio de 2015 . Número 2728. Año XI.

miércoles, 24 de junio de 2015

EL REGISTRO NACIONAL DE INSTRUCCIONES PREVIAS Y SU EFICACIA

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en su artículo 11 el documento de instrucciones previas al que define como aquel mediante el cual una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, para que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlo personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de sus órganos.

El documento de instrucciones previas constituye, pues, la expresión del respeto a la autonomía de las personas que, de este modo, pueden decidir sobre aquellos cuidados y tratamientos que desean recibir o no en el futuro si se encuentran ante una determinada circunstancia o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de sus órganos. No solo permite al paciente influir en las futuras decisiones asistenciales, sino que facilita a los profesionales de la salud la toma de decisiones respetuosas con la voluntad del enfermo cuando este no tiene ya capacidad para decidir por sí mismo.

La efectividad de este derecho del paciente exige que el documento de instrucciones previas, independientemente del lugar en el que haya sido formalizado, pueda ser conocido precisa y oportunamente por los profesionales de la salud a los que, en su momento, corresponda la responsabilidad de la asistencia sanitaria que deba prestársele. Por esta razón, El artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece en su apartado 2 que cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona que deberán constar siempre por escrito, y en su apartado 5 dispone que, para asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas comunidades autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas, regido por las normas reglamentarias de aplicación, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Esta redacción del apartado 5, del artículo 11 de la Ley 41/2002, regulador del Registro Nacional de Instrucciones Previas se debió a que, en el debate parlamentario a propósito de la aprobación de dicha Ley, se suprimió la regulación inicial del procedimiento de formalización del documento de voluntades anticipadas ante Notario o ante tres testigos mayores de edad; al considerarse que la cuestión debía ser regulada por las Comunidades Autónomas.

Con lo anterior, la proliferación de muy diferentes regulaciones sobre la formalización de las instrucciones previas, de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 11.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, exigía una coordinación adecuada entre todas las Comunidades Autónomas, de tal manera que un documento de instrucciones previas formalizado de acuerdo con la normativa de desarrollo de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, por parte de una Comunidad Autónoma no podría ser desconocido en los centros, servicios e instituciones sanitarios de otra Comunidad Autónoma diferente, creándose para ello el Registro Nacional de Instrucciones Previas en el seno del Ministerio de Sanidad y Consumo, como se ha indicado.

Tuvieron que pasar siete años para que por medio del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, se creara y se diera regulación al Registro Nacional de Instrucciones Previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal, teniendo en cuenta que los datos de este registro y su fichero automatizado queda¬ban sujetos a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos. Es importante destacar que, la Disposición Final Tercera del señalado Real Decreto estableció que entraría en vigor a los nueve meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Habida cuenta que dicha disposición reglamentaria fue publicada en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 15 de febrero de 2007, el mismo no entró en vigor hasta el día 16 de noviembre de 2007.

Como sucede con cualquier documento susceptible de ser registrado, el hecho de inscribir unas instrucciones previas no es otra cosa que la incorporación de las mismas a un archivo habilitado al efecto, en el que puedan ser localizadas y en donde cumplan aquellos efectos que la ley le atribuye. En técnica jurídica, para dar validez y plenitud de efectos a cualquier declaración de voluntad de una persona se precisa la concurrencia de dos requisitos: que aquella voluntad se otorgue en forma debida y que se registre su contenido bajo ciertas condiciones legales, cuando ello sea menester.

Con carácter general, el documento de instrucciones previas debe incorporarse a la historia clínica. Esta incorporación, que es su destino elemental, puede ser anterior o posterior a la inscripción registral que, en última instancia, servirá para facilitar el acceso al documento, desde cualquier punto del territorio nacional cuando la inscripción se efectúa en el Registro central. La creación de un Registro de instrucciones previas no surgió, sin embargo, con las primeras regulaciones legales de estas instrucciones por las leyes autonómicas, como hemos visto, normas éstas que sólo preveían la incorporación del documento a la historia clínica. El régimen normativo a que se sometió el Registro Nacional de Instrucciones Previas, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 124/2007 de referencia era el siguiente:

Se creaba adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo a través de la Dirección General de Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección, en el que se recogerían las inscripciones practicadas en los registros autonómicos, conforme a lo previsto en el artículo 11. 5 de la Ley 41/2002. Con ello se aseguraría su eficacia y posibilitaría el conocimiento en todo el territorio nacional de las instrucciones previas otorgadas por los ciudadanos que hubieran sido formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las Comunidades Autónomas.

Con ello el Registro nacional de instrucciones previas tendría así la constatación, salvo prueba en contrario, de la existencia de instrucciones previas inscritas en los distintos registros autonómicos únicos en los que deberían estar registrados con sus contenidos. La localización y fecha de inscripción de la declaración que haya realizado la persona otorgante, así como de la eventual modificación, sustitución o revocación de su contenido, cualquiera que sea el registro autonómico en el que hayan sido inscritas y el contenido de las instrucciones previas.

La realidad es que a Abril de 2015 se habían registrado en toda España 185.665 documentos de instrucciones previas, sobre un censo a 1 de Enero de 2014 de 46.771.341 de españoles, lo que pone de manifiesto en primer lugar una ausencia de cultura sobre las instrucciones previas en España dada su escasa aplicación, unido a un problema de eficacia de la norma como consecuencia de una hiperlegislación que ha generado una mayor tramitación administrativa que en realidad obstaculiza la eficacia de la propia Ley.

A todo lo anterior deberíamos añadir que las instrucciones previas constituyen una manifestación de la autonomía del paciente y se enmarcan dentro del ámbito de actuación del consentimiento informado. De esta manera, una visión simplista de la situación tendería a sustituir el consentimiento informado por las instrucciones previas, cuando existan y se cumplan los presupuestos de aplicación, otorgándole la misma eficacia. En este planteamiento subyacería la consideración de que si el paciente tiene claro lo que desea en relación con su tratamiento o cuidados médicos puede manifestarlo en el acto o a posteriori, en este último caso en previsión de no poder hacerlo más adelante.

Pero no puede establecerse una equivalencia absoluta entre la declaración en el momento y la vertida a posteriori, y ello porque la información previa necesaria para adoptar la decisión sobre el tratamiento es mucho más precisa y completa cuando debe decidirse en el momento; no siempre pueden preverse con detalle lo que más adelante ocurrirá; la voluntad del paciente podría variar si conociera alguna de las nuevas circunstancias que concurren; y, además el estado de la ciencia médica y las técnicas de cuidados y tratamientos evolucionan rápidamente, de modo que éstos pueden no ser iguales cuando se otorgó el documento que cuando debe aplicarse.

Todo lo anterior plantea el problema del grado de vinculación de estas instrucciones previas, si deben ser aplicadas directamente por los Médicos como si se tratara de una disposición testamentaria, o si, simplemente, deben ser tenidas en consideración como apunta el artículo 9 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, conocido como Convenio de Oviedo.

La mayoría de la doctrina opta por la segunda de las posturas descritas en el párrafo anterior, al entender que estas instrucciones deben ser tomadas en consideración por los médicos a la vista de la identidad de circunstancias concurrentes y previstas en el documento, la actuación solicitada – que no sea contraria al ordenamiento jurídico ni a la “lex artis”, y la evolución de la ciencia médica en la relación de los cuidados y tratamientos médicos excluidos o solicitados. Esta valoración del Médico permitirá conocer la voluntad del paciente y en qué medida debe ser tenida en cuenta para determinar el cuidado o tratamiento médico.

En última instancia, para verificar la eficacia de unas instrucciones previas habrá que atender a los dos límites que impone al respecto el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre: que no vulnere el ordenamiento jurídico y que no vulnere la lex artis, hallándose entrelazados ambos extremos, puesto que será la lex artis la que determinará en muchos casos la legalidad de lo solicitado por el paciente.

En lo que atañe al límite de las instrucciones previas consistente en la correspondencia de las instrucciones previas con el supuesto de hecho que las motivó, es de destacar que las instrucciones previas, están necesariamente relacionadas con la previsión de que unas situaciones de enfermedad o deficiencia que, o bien requieren de los cuidados médicos o tratamientos solicitados o excluidos, o bien justifican un tratamiento extraordinario paliativo del dolor.

De este modo, para que puedan aplicarse las instrucciones previas debe cumplirse el supuesto de hecho previsto por el otorgante, lo que exigirá un ejercicio de interpretación que queda en las manos del Médico. El empleo de términos genéricos para describir estas situaciones facilita la aplicación extensiva de las instrucciones, pero aumenta las dudas acerca de la voluntad del otorgante a la vista de las circunstancias concurrentes. Cuanto mayor sea la generalidad de los términos empleados para describir la situación de enfermedad, mayor será el ámbito de valoración del Médico en la consideración de las instrucciones recibidas.

En sentido contrario, una previsión muy precisa de las situaciones de hecho que dan lugar a la aplicación de las instrucciones previas, si bien presenta la ventaja de reforzar la voluntad del otorgante, al mismo tiempo origina situaciones de perplejidad del profesional sanitario, pues podrá haber situaciones análogas a las previstas que no lo hayan sido y respecto de las cuales surge la duda acerca de la voluntad del otorgante. En estos casos habrá que valorar la relación de semejanza o analogía que se presenta entre la situación prevista y la imprevista, para juzgar si respecto de esta última, alcanza también las previsiones contenidas en las instrucciones previas.

Problemas añadidos, que sin haber contado generalmente en su elaboración con el Médico, quedaran en su esfera los problemas de interpretación y trámites ante el Registro.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 24 de junio de 2015. Número 2713. Año XI.

martes, 9 de junio de 2015

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR: VACUNARLES

El principio consagrado de prevalencia del “interés superior del menor”, incluso frente a la patria potestad de los padres se contempla ya en dos proyectos de ley aprobados por el Gobierno que modificarán el conjunto de leyes relacionadas con la protección de los menores. Las dos nuevas normas, bajo los nombres de Ley de Protección de la Infancia, y Ley Orgánica complementaria de Protección de la Infancia, modificarán 12 leyes, cuatro Orgánicas: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y 8 ordinarias.

Esta importantísima reforma actualizará la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. En concreto, en 2013 este Comité señaló que el interés superior del menor será un derecho sustantivo del menor, un principio interpretativo y una norma de procedimiento. El objetivo es diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial. Así se introducirá un catálogo de deberes en las esferas familiar, escolar y social: respeto a los padres, hermanos, y profesores; respeto a la dignidad, integridad e intimidad de las personas con que se relacionen, etcétera. Pero por primera vez se definen en una norma de rango estatal las situaciones de los menores en riesgo y desamparo, quedando ésta última determinada por el abandono, riesgo para la vida, salud o integridad física; entre otras. La declaración de desamparo dará lugar a la tutela del menor por parte de la entidad competente. Como aspecto fundamental, se introduce que, superados dos años desde dicha declaración, sólo el Ministerio Fiscal podrá impugnarla, no los padres biológicos. Pasados esos dos años, las entidades públicas podrán adoptar cualquier medida de protección que consideren necesaria, incluida la adopción si se prevé una situación irreversible para el menor. Una importantísima reforma para los derechos de los niños que podrá tener en mi opinión una importante incidencia también en el terreno de las vacunas, terreno en el que es determinante considerar que las indicaciones vacunales son recomendaciones sanitarias y por tanto de libre aceptación, salvo los concretos casos de epidemias o grave riesgo para la salud pública, único caso en España actualmente en el que las autoridades pueden imponer la vacunación obligatoria a la población.

En el escenario normativo español la Constitución garantiza el derecho de los ciudadanos a la protección de la salud (artículo 43) y a la vida y a la integridad física (artículo 15). Pero ¿se trata de un derecho-deber? Es decir ¿Es obligatorio proteger la propia salud, la vida y la integridad física por su titular? En nuestro marco jurídico la respuesta actualmente es negativa, con fundamento en el respeto a la autonomía de la voluntad y la vigencia de la libertad ideológica y creencias en el seno de aquella (artículo 16).

La Ley 14/1986, General de Sanidad recogía en su artículo 10.9, el derecho a negarse a un tratamiento, con carácter general, y con escasas excepciones, entre las cuales se mencionaba el riesgo para la salud pública. Se promulgó, en el mismo año, la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y que en su artículo 2 declaraba la posibilidad de las autoridades públicas de tomar cualquier tipo de medidas para preservar la salud pública, cuando se encuentre en peligro, particularmente (decía) en caso de epidemia o situaciones límite.

La Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente reconoce, de forma inequívoca y reiterada, el principio de autonomía de la voluntad, el derecho de aceptar o, en su reverso, el de rechazar un tratamiento o actuación sanitaria. En dicho sentido el artículo 2ª e. proclama el derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos.

Este mismo criterio autonomista es seguido por la vigente Ley 33/2011, General de Salud Pública, perdiéndose una gran ocasión con ella, de regular, específicas obligaciones como las que contemplamos, opinión compartida doctrinalmente, puesto que este criterio autonomista constituye un contrasentido en sus propios términos, al ser precisamente, la salud pública uno de los principales límites a dicha libertad individual en defensa del interés colectivo, especialmente y con claridad en el ámbito concreto de las vacunas. Y en el caso de los menores la Ley Básica de Autonomía del Paciente dedica el apartado 3, del artículo 9 a regular el consentimiento por representación, protegiendo la capacidad de decisión de los padres.

Pero habrá que empezar a considerar que la identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas omisiones que puedan generar riesgos a su salud, podrán llevar en mi opinión a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañe objetivamente un riesgo grave.

Teniendo en cuenta el consenso científico acerca de que la vacunación supone un balance positivo en la comparación de riesgo beneficio para la salud, en mi opinión el “interés superior del menor” respalda un principio de obligatoriedad de vacunación, por encima del voluntarismo actualmente existente, en cuyo seno, desde luego, podrán inscribirse aquellas excepciones perfectamente objetivadas que se considerasen pertinentes.

Por supuesto que se deben evitar las tensiones entre los derechos de los individuos y la necesidad de proteger la salud pública, y por eso es de primera importancia que la Administración Sanitaria encuentre el modo de explicar la bondad de la vacunación para todos, y el valor social de la vacunación. Pero, no es lo mismo negarse personalmente a una vacunación de tétanos, que negarse en representación de los menores a una de difteria o sarampión, ya que en el primer supuesto el potencial daño se queda en quien se niega a ser vacunado, pero en el segundo se pone en riesgo no solo la salud del menor sino también la de todo su entorno.

Publicado en Redacción Médica el Lunes, 08 de junio de 2015 . Número 2698. Año XI.

miércoles, 27 de mayo de 2015

1 DE JULIO DE 2015, NUEVO CÓDIGO PENAL

El Boletín Oficial del Estado, de 31 de Marzo de 2015, publicó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, estableciendo en su disposición final octava, su entrada en vigor que quedó fijada para el próximo 1 de julio de 2015. Con ello se realiza una muy completa actualización de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, vigente hoy, del Código penal revisándose en general el régimen de penas y su aplicación, adoptándose mejoras técnicas que con toda seguridad ofrecerán un sistema penal más ágil y coherente.

En el nuevo Código se introducen nuevas figuras delictivas y se adecuan los tipos penales ya existentes, ofreciendo así una respuesta más adecuada a las nuevas formas de delincuencia, reformándose la Ley en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por España, y siguiendo el modelo de otros países de nuestro entorno europeo, como el de la prisión permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad, en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido, modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declarado que cuando la ley nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 del Convenio (cfr. SSTEDH 12-2-2008, caso Kafkaris vs. Chipre; 3-11-2009, caso Meixner vs. Alemania; 13-11-2014, caso Bodein vs. Francia; 3-2-2015, caso Hutchinson vs. Reino Unido). En este mismo sentido, se revisan los delitos de homicidio, asesinato y detención ilegal o secuestro con desaparición, y se amplían los marcos penales dentro de los cuales los tribunales podrán fijar la pena de manera más ajustada a las circunstancias del caso concreto.

Algunas de estas modificaciones llevadas a cabo como antes citaba en base a compromisos internacionales, como las que se ocupan de la transposición de la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal; de la Directiva 2009/52/CE, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular; de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; de la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; de la Directiva 2013/40/UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal; y de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. Asimismo, se modifica la actual regulación del delito de inmigración ilegal, separando claramente esta figura delictiva del delito de trata de seres humanos y ajustando tipos y penas a las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE y algunos específicamente sanitarios como la Decisión Marco 2002/946/JAI.

También se introducen algunos específicamente sanitarios como la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. Y se incorporan en nuestra normativa penal las conductas descritas en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de abril de 2014, sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública.

Por fin, se reconoce como delito de atentado las agresiones que sufran los Médicos en el ejercicio de su cargo, introduciéndose una nueva definición del atentado que incluye todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente, pero en la que no se equipara el empleo de violencia sobre el agente con la acción de resistencia meramente pasiva, que continúa sancionándose con la pena correspondiente a los supuestos de desobediencia grave.

Se refleja de manera explícita que en todo caso se considerarán actos de atentado los que se cometan contra funcionarios de sanidad y educación en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, dando visibilidad a lo que, por otra parte, ya venía recogiendo la jurisprudencia mayoritaria, desde la inicial del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2007, que resolvió en casación el recurso anunciado e interpuesto, por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal en base al criterio de Inaplicación indebida de los artículos 550 y siguientes del Código Penal, considerando que se habían producido dos delitos: el de lesiones, y otro de atentado a funcionario público por ejercicio de sus funciones, que no se había considerado.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2007, estimó el recurso y condenó al autor de los hechos por un delito de atentado y otro de lesiones, consecuencia del resultado mismo del atentado. Lamentablemente no se contempla al sector privado, pues solo se considera al funcionario y no a la función. La reforma contempla la gran diversidad de los delitos de atentado y como pueden ser cometidos por medio de conductas muy diferentes, dando una gravedad que puede ser muy desigual, y por esta razón, opta el nuevo Código por modificar las penas con las que se castigan estos delitos reduciendo el límite inferior de la pena que puede ser impuesta. Y, por otro lado, se ofrece una respuesta contundente a todos aquellos supuestos de atentado en los que concurren circunstancias de las que deriva su especial reprochabilidad: utilización de armas u objetos peligrosos; lanzamiento de objetos contundentes, líquidos inflamables o corrosivos; acometimiento con un vehículo de motor ,etcétera.

Se incluyen como sujetos protegidos, junto con los ciudadanos que acuden en auxilio de los agentes de la autoridad, los miembros de los equipos de asistencia y rescate que acuden a prestar auxilio a otro en un accidente o en una calamidad pública. En estos casos está prevista ahora la imposición de la misma pena que cuando los hechos se cometen sobre una autoridad, agente o funcionario. Esta agravación del marco penal tiene una doble justificación: la disminución de la pena mínima con la que se castigan estos delitos; y la consideración de que quien acude en auxilio de una autoridad, agente o funcionario, o asume en determinadas condiciones el desempeño de funciones públicas o de gran relevancia social, debe recibir una protección equivalente a la de aquéllos que intervienen con carácter oficial.

Otro aspecto importante es el que puede afectar a Clínicas y Hospitales relativo a la delimitación de la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas. La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores como específicamente el sanitario, había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, asumiéndose las recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Un aspecto muy importante es también las novedades que tienen que ver con Internet. En este sentido se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.

Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

La reforma lleva a cabo la transposición de la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos cuando no se trata de una comunicación personal. Las modificaciones propuestas pretenden superar las limitaciones de la regulación vigente para ofrecer respuesta a la delincuencia informática en el sentido de la normativa europea.

De acuerdo con el planteamiento recogido en la Directiva, se introduce una separación nítida entre los supuestos de revelación de datos que afectan directamente a la intimidad personal, y el acceso a otros datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad pero que no están referidos directamente a la intimidad personal: no es lo mismo el acceso al listado personal de contactos, que recabar datos relativos a la versión de software empleado o a la situación de los puertos de entrada a un sistema. Por ello, se opta por una tipificación separada y diferenciada del mero acceso a los sistemas informáticos.

Con el mismo planteamiento, y de acuerdo con las exigencias de la Directiva, se incluye la tipificación de la interceptación de transmisiones entre sistemas, cuando no se trata de transmisiones personales: la interceptación de comunicaciones personales ya estaba tipificada en el Código Penal; ahora se trata de tipificar las transmisiones automáticas –no personales– entre equipos. Se tipifica la facilitación o la producción de programas informáticos o equipos específicamente diseñados o adaptados para la comisión de estos delitos.

Y se regulan separadamente, de un modo que permite ofrecer diferentes niveles de respuesta a la diferente gravedad de los hechos, los supuestos de daños informáticos y las interferencias en los sistemas de información, contemplándose en estos delitos también la responsabilidad de las personas jurídicas.

Por último otra de las principales novedades del Código Penal es la nueva protección que recibe el Médico respecto al delito de intrusismo, modificándose la regulación del intrusismo profesional al incrementarse las penas de multa previstas en el tipo básico, y mejorándose la redacción actual de estos delitos incluyendo dentro del supuesto agravado aquéllos en que el culpable ejerce actos propios de una determinada profesión, no sólo cuando se atribuye públicamente la condición de profesional, sino también cuando realiza tales actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de servicios propios de aquella profesión. Con ello se pretende hacer frente a casos de intrusismo que no están expresamente previstos en la legislación actual, pero que son frecuentes en la práctica y que necesitaban ser sancionados.

Publicado en Redacción Médica el Miércoles, 27 de mayo de 2015. Número 2684. Año XI.

jueves, 21 de mayo de 2015

EVOLUCIÓN DE LA ATENCIÓN SOCIOSANITARIA

Desde finales de los años 80 a nuestros días, ha ido consolidándose el concepto de atención sociosanitaria a medida que han ido ganando en importancia las políticas de protección social, de modo que, en la actualidad nadie discute que la atención sociosanitaria debe ser una prioridad para los responsables públicos.

Y ello porque las personas mayores, frecuentemente afectadas por discapacidad y enfermedades crónicas, constituyen un colectivo que abarca a varios millones de ciudadanos. Y más que van a ser en los próximos años. Baste decir que, según previsiones del INE, para 2050, un 36% de nuestra población, superará los 65 años y habrá más de seis millones de octogenarios. Para ellos, es fundamental que los poderes públicos ofrezcan cuidados y servicios de distinto tipo para atender sus limitaciones y sus necesidades frente a enfermedades, a procesos de rehabilitación y de convalecencia. Es un hecho que la expectativa de vida autónoma más allá de los 65 años, va disminuyendo y que la calidad de vida va siendo peor. Por tanto, paralelamente, las políticas públicas deberían intensificar sus actuaciones y potenciar sus infraestructuras y recursos.

El colectivo de las personas mayores requiere una especial atención, considerando siempre la diversidad de situaciones y la complejidad de sus necesidades. Así lo reclama, entre otros, el Consejo de Europa. El concepto sociosanitaria es multivalente y, en ocasiones, se utiliza con acepciones amplias o más reducidas, pero su definición más habitual al menos en España es, la de “conjunto de cuidados destinados a aquéllas personas enfermas, generalmente crónicas que por sus especiales características pueden beneficiarse de la actuación de los servicios sanitarios y sociales para aumentar su autonomía, disminuir sus limitaciones o sufrimientos y facilitar su reinserción social”.

A pesar de que las finalidades de la atención sociosanitaria son claras y perfectamente complementarias, la realidad nos ofrece oscuridades, obstáculos y sendas paralelas a la hora de hacerla realidad.

Durante décadas, las ineficiencias y solapamientos han estado a la orden del día, no sólo en España, sino en el conjunto de la Unión Europea.

Una destacada experta comunitaria, la señora Del Peree, gerontóloga y jurista, muestra su escepticismo y sus dudas sobre si algún día podrá establecerse una verdadera atención sociosanitaria en nuestro continente y si habrá suficiente determinación y voluntad para dotarla de recursos económicos suficientes.

En esas dudas se mantiene también en España, por ejemplo, el Defensor del Pueblo que, en sus Informes Anuales (en especial el de 2004) describe con acierto los problemas que se acumulan para superar obstáculos entre los servicios sociales y los sanitarios cuando se trata de hacer efectiva y de garantizar la continuidad asistencial y el apoyo que demandan de ellos las familias cuidadoras.

Hay, ciertamente, problemas organizativos, pero por encima de todo, hay recelos que emergen de culturas profesionales muy diferentes y también de la ausencia de un estilo de trabajo interdisciplinar.

Si esto es cierto en el presente, también lo ha sido en el pasado reciente de nuestro sistema de protección social.

La Comisión “Abril” (Comisión de Análisis y Evaluación del Sistema Nacional de Salud, 1991), al igual que el Informe de la Royal Commission on long term care (Reino Unido, 1998), las Recomendaciones de l OCDE (A disease based comparison of Health Systems, 2003), el Informe “Key Pohey Issues on long term care (OMS, 2003), las Recomendaciones del Consejo de Ministros de la Unión Europea (especialmente, la R (98) 9) son otras tantas muestras de preocupación por los problemas y obstáculos para coordinar, integrar y completar los servicios que han de dar efectividad a la atención sociosanitaria.

Pero sería falsear la realidad si no se pusieran sobre la mesa algunos esperanzadores avances y algunos pasos en la buena dirección.

Centrándonos en España, hay que poner de relieve un primer Acuerdo Marco Interministerial (Ministerio de Sanidad y Ministerio de Asuntos Sociales), suscrito en 1993, estableciendo un grupo de expertos y fomentando algunas experiencias piloto en las Comunidades de Madrid, de la Región de Murcia y Comunidad Valenciana. Como señala el Libro Blanco de la Dependencia (2004), de aquél nuevo espíritu surge un discurso nuevo, un discurso de contenido sociosanitario.

Tal espíritu se refleja en dos documentos importantes: Las Bases para la Ordenación de Servicios para la Atención Sanitaria a las Personas Mayores (1995) y Los criterios de Ordenación de Servicios Sanitarios para la atención a las Personas Mayores (1995).

Todavía, en verdad, estamos en un estadio previo a lo estrictamente sociosanitario, ya que no contemplan al sector de la discapacidad y lo que se auspicia es un modelo mejor estructurado por niveles de cuidados, atento a los principios de integrabilidad, interdisciplinariedad y rehabilitación, pero desde una perspectiva esencialmente sanitaria.

Todavía cerca de esta filosofía previa a lo sociosanitario, al menos en cuanto al marco protector (muy sanitario), está el Acuerdo del Congreso de los Diputados sobre "Consolidación y Modernización del Sistema Nacional de Salud” (1997), que incluye una Recomendación al Gobierno para “instrumentar alternativas para la asistencia sociosanitaria”. En cumplimiento de ello, se constituyó un Grupo de Trabajo, integrado por expertos de los Ministerios de Asuntos Sociales y de Sanidad, que abordó un estudio relativo a la prestación sociosanitaria, a los usuarios de la misma y a la coordinación, financiación e información en este mismo ámbito.

Profundizó en la Atención Sociosanitaria el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Sanidad y el CERMI (2001), superador de la visión anclada en la dimensión del envejecimiento de la población.

Siguiendo esta nueva estela, hay que mencionar el III Plan de Acción de las personas con discapacidad 2009-2012, que fue aprobado por el Gobierno de España en julio de 2009, Establece la estrategia del Gobierno para este período en materia de discapacidad. Como declara en su presentación, “su objetivo es la promoción de la autonomía, para que las personas con discapacidad se beneficien de todas las políticas en igualdad de oportunidades, reconociendo la discapacidad como un componente de la diversidad humana, favoreciendo, de este modo, la cohesión en una sociedad compleja”.

El Plan contiene objetivos y actuaciones en seis áreas de carácter finalista, indicando en cada una de ellas los Ministerios y otros organismos competentes para llevarlas a cabo: Poder y participación; Cultura; Empleo; Salud; Abusos y violencia y Protección social y jurídica

En este terreno se insertan dos leyes, antes mencionadas, que abren un nuevo escenario para la atención sociosanitaria. Se trata de la Ley 63/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia de 14 de diciembre de 2006.

Antes de entrar en la descripción de cuál es la regulación de la atención sociosanitaria en España, parece obligado citar, al menos, algunos precedentes y aportaciones de las Comunidades Autónomas en este ámbito, ya que sin duda, con una intensidad mayor o menor, han permitido evidenciar problemas y poner en marcha algunas iniciativas de distinto calado para resolverlos.

En efecto, el alcance, la relevancia jurídica y las mejoras operativas de estas iniciativas autonómicas son muy diferentes, pero constituyen precedentes que pueden ser útiles al llegar la hora de poner en marcha la nueva Ley de Autonomía Personal y Dependencia y los mandatos de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

Estos son algunos ejemplos: Programa Vida Als Anys (Cataluña 1986); Plan Estratégico de Atención Sociosanitaria del País Vasco; Plan Foral de Atención Sociosanitaria de Navarra (2001); Plan Sociosanitario de Castilla y León (1998); Gerencia Única Sociosanitaria de Aragón; Servicio de Programas y Ordenación de Cantabria; Programa Integral Sociosanitario de Canarias (2002); Consejos de Salud en zonas básicas en Asturias; Dirección General de Atención Sociosanitaria en Extremadura; Plan Andaluz de Salud; Plan PALET (Comunidad Valenciana) (1995); Programa PASOS (Galicia, 1998).

Más recientemente, favoreciendo la atención sociosanitaria, hay que destacar la creación de las Consejerías de Sanidad y Bienestar Social en buena parte de las Comunidades Autónomas, al igual que el propio Ministerio que asume Sanidad y Servicios Sociales.

Publicado en Redacción Médica el Jueves, 21 de mayo de 2015 . Número 2678. Año XI.

viernes, 8 de mayo de 2015

ESPALDARAZO AL PROCESO DE EXTERNALIZACIÓN DE MADRID

La externalización, y no “privatización” de la gestión de seis hospitales públicos de Madrid, “Infanta Cristina”, “Infanta Sofía”, “Infanta Leonor”, “Sureste”, “Henares” y “Tajo”, decisión que adoptó la Comunidad de Madrid en diciembre del año 2012, y cuya iniciativa fué gestionada por el Jurista y Consejero de Sanidad Javier Fernández-Lasquetty, me permitió la oportunidad de tratarlo desde esta misma tribuna , adelantando en Mayo de 2013 mi opinión al respecto sobre su absoluta legalidad y lógicamente constitucionalidad del cambio en la gestión de la sanidad, que acontece como consecuencia del recurso a las normas de Derecho Privado.

Comentaba entonces, que la justificación de la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios es básicamente la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad. Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios... adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios señaladamente el Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y la Ley 15/1987, de 25 de abril, expresan la misma idea. Razonaba, como el sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no era otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); y 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, está en que la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permiten una gestión más flexible, mediante la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Contra esta decisión había recurrido el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, que consideraba que la existencia de esa gestión indirecta por parte de empresas privadas de la asistencia sanitaria vulneraba el régimen público sobre esa materia previsto por la Constitución.

El Alto Tribunal parte de la premisa fundamental de que la ley autonómica que regulaba la eventual concesión de la gestión a empresas privadas «constituye una posibilidad, pero no un imperativo», toda vez que la Carta Magna «no exige que el mantenimiento de un régimen público de la Seguridad Social requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa», sino que lo relevante es que la eventual apertura a otras fórmulas de gestión –en alusión a la adjudicación a entidades privadas– se realice «preservando en todo caso la titularidad pública del servicio».

Por este motivo, el Tribunal Constitucional sentencia que al adoptar este criterio, la Comunidad de Madrid lo único que hizo fue limitarse «a hacer uso de las posibilidades abiertas con la legislación estatal». Destacando igualmente que en ningún caso se puede sostener que una gestión privada en hospitales públicos pueda poner, «por sí sola», en riesgo «el régimen público de Seguridad Social», ya que las prestaciones sanitarias a las que tienen derecho los ciudadanos quedan en manos, en todo caso, de los poderes públicos, “no habiéndose producido un traslado de esta potestad a quienes asuman la gestión —y sólo la gestión— del servicio público de la Sanidad». Por ello, el régimen que preveía la ley autonómica no alteraba el ningún caso «el régimen público de aseguramiento sanitario del Sistema Nacional de Salud».

El Tribunal Constitucional hace referencia a que la Carta Magna «no exige que el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social requiera necesariamente y en todo caso un sistema de gestión pública directa», por lo que es perfectamente constitucional que la gestión de hospitales públicos se encomiende a empresas privadas, toda vez que, se añade al respecto, el carácter público del sistema de Seguridad Social «no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas».

Además, incide el Alto Tribunal en que, incluso cuando esta previsión legal se materialice en la gestión indirecta del servicio por personas privadas, «tal hecho no afecta al conjunto de mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social sino exclusivamente a los relativos a la acción protectora en materia de sanidad».

El Tribunal Constitucional rechaza igualmente los argumentos socialistas de que la ley que aprobó la Asamblea de Madrid, a iniciativa del Gobierno de la Comunidad, vulnere el derecho a la igualdad al crearse «desigualdades injustas entre los ciudadanos de una misma comunidad», según les corresponda un centro de gestión directa o alguno de los seis hospitales afectados por la ley recurrida, y que los primeros podrían dar preferencia a determinados pacientes basándose en criterios de eficiencia económica. Al respecto, el Alto Tribunal es igual de tajante que en los puntos anteriores, al afirmar que la norma recurrida se limita a habilitar la posible adjudicación a terceros –incluidas empresas privadas– de la gestión hospitalaria, pero sin establecer «ninguna diferencia de trato en cuanto al contenido, alcance o calidad de la prestación». Más bien sucede lo contrario, ya que la ley precisa que deberán garantizarse «los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios».

También se rechaza que se vulnere la universalidad del acceso al sistema sanitario o la financiación pública común. Y ello porque, afirma el TC en este punto, la ley en cuestión «en ningún momento incide en el régimen de acceso y en el contenido de la prestación sanitaria para los ciudadanos, ni tampoco altera la financiación con fondos públicos del servicio».

Importante Sentencia aunque lamentablemente llegue bastante tarde respaldando algo que desde la perspectiva jurídica era obvio, como el que el modelo integral de salud, atendido por una organización pública, centralizada y básica, prevista en la Ley General de Sanidad está hoy totalmente superado por la normativa que, en los años 1986 y 1987, se dictó para regular las nuevas formas de organización de los servicios socio-sanitarios. Y que a partir de dichos años se había ido extendiendo la prestación de los servicios sanitarios a los ciudadanos con fundamento en las más diversas formas de gestión directa o indirecta que acomodaban su funcionamiento a normas de derecho privado de forma absolutamente legal.

La gestión planteada en Madrid por Lasquetty, y que fue refrendada por la Asamblea, sobre la necesidad de acometer reformas para poder mantener la calidad asistencial y para que el ciudadano "siga teniendo las misma sanidad que hasta ahora", en el sentido de extender la gestión privada al conjunto del sistema sanitario Madrileño trazada por la Consejería de Sanidad, que hubiera supuesto un ahorro a las arcas públicas de cerca de 200 millones de euros, no podía ni podrá nunca entenderse como que la gestión jurídica privada de los servicios sanitarios sea una privatización de los mismos.

Publicado en Redacción Médica el Viernes, 08 de mayo de 2015. Número 2665. Año XI.