martes, 22 de diciembre de 2009

¿SE PUEDE SER AUTÓNOMO DEPENDIENTE EN EL SECTOR SANITARIO?

Un autónomo dependiente es aquel empresario cuyos ingresos dependen por lo menos en un 75 por ciento de un sólo cliente, es decir, que la mayor parte de sus ganancias están supeditadas a uno solo de sus usuarios. Pero este es sólo una de sus principales características y requisitos. Además, este tipo de empresarios no pueden tener otros empleados a su cargo ni subcontratar parte de su actividad a terceros. Tampoco podrá desarrollar su labor de forma conjunta e indiferenciada con los trabajadores de su cliente principal, es decir, ocupar un puesto igual que el de cualquier asalariado de la empresa, y debe disponer de su propia infraestructura productiva y material.

Todas estas disposiciones que definen al autónomo dependiente sirven también como contraposición de los llamados falsos autónomos. Estos no son más que aquellos trabajadores que, siendo autónomos, realizan su labor como un asalariado más de la compañía.
¿Puede ser aplicable esta figura al sector sanitario?, Con carácter general la respuesta es básicamente negativa, dados los requisitos que de forma simultánea deberá reunir el trabajador autónomo dependiente:

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros.
2. No ejecutar su actividad de forma indiferenciada con los trabajadores que presten servicios mediante un contrato laboral por cuenta del cliente.
3. Disponer de infraestructura productiva y material propia, necesaria para el ejercicio de la actividad e independiente de la de su cliente.
4. Realizar la actividad con criterios organizativos propios.
5. Recibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, asumiendo “el riesgo y ventura de aquélla”.
6. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11. 3 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, los titulares de establecimientos o locales y de despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión con otros en régimen societario, no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.

El colectivo, pues, al que se dirige esta figura del autónomo dependiente, por lo requisitos que anteriormente hemos citado no se encuentra en el sector sanitario. Mientras que el trabajador autónomo presta sus servicios profesionales a varios particulares o empresas, los trabajadores autónomos económicamente dependientes llevan a cabo su actividad para un reducido número de compañías, o una única, en la mayoría de las ocasiones. Es decir, que realizan su actividad en condiciones muy similares a un asalariado.

Encontrándose básicamente en un colectivo muy concreto, de unas 250.000 personas, principalmente agentes comerciales, transportistas y agentes de seguros. Por ejemplo, los transportistas propietarios de un vehículo provisto de autorización administrativa para realizar la actividad, el contrato de agencia mercantil, el “teletrabajo” o el colaborador en el sector de los medios de comunicación.

Las partes del contrato –profesional sanitario y entidad sanitaria o aseguradora- gozan de libertad para elegir la fórmula jurídica a través de la que han de instrumentar la prestación de servicios profesionales; bien entendido que la fórmula contractual elegida ha de ser acorde con la verdadera naturaleza que tenga el vínculo jurídico contraído, pues lo contrario significaría utilizar un tipo contractual cuando menos erróneo y acaso fraudulento.

Así lo tienen establecido los tribunales de Justicia en una reiterada y dilatada doctrina jurisprudencial ocupada en distinguir entre contrato de trabajo y figuras afines, la naturaleza del vínculo debatido no depende de la denominación que le hayan dado las partes sino de su efectivo contenido obligacional (SsTS de 21.6.1990, Ar. 5501; 21.6.1996, Ar. 5324; 29.12.1999, Ar. 2000, 1427; 7.11.2007, Ar. 299; 27.11.2007, RJ 2007/9343), lo que significa que prima en todo caso la realidad de la contratación sobre el distinto nomen juris que hubieran podido adoptar los contratantes (STS 23.10.1989, Ar. 7310). En consecuencia, la simulación de un contrato de arrendamiento de servicios u obras y de una aparente pero falsa figura de trabajador autónomo en este caso dependiente, tiene como consecuencia la nulidad del contrato simulado y la efectividad del contrato laboral disimulado.


Publicado en Redacción Médica el Martes 22 de diciembre de 2009. Número 1137. Año VI.

jueves, 17 de diciembre de 2009

JUBILARSE EN MADRID

La decisión del Consejero de Sanidad Juan José Güemes de retirar mediante Resolución de 10 de Diciembre, la Resolución dictada el pasado 24 de noviembre, sobre los criterios que regirían en la sanidad regional en materia de jubilación, ha tranquilizado todo un sector sanitario, en estos momentos esencial para nuestra sanidad, que veía con inseguridad la pretendida conciliación de la prolongación del trabajo de los Médicos que “estuvieran capacitados” con el correcto dimensionamiento de las plantillas.

La decisión ha sido valorada muy positivamente, dado el cambio sustancial que suponía la nueva regulación, en cuanto a los requisitos para la concesión de la referida prolongación, que se concretaban en que ya no se diferenciaban los requisitos según el supuesto en el que se pueda ubicar el personal estatutario afectado sino que se concretaba en uno imprescindible, que no es otro que reunir la capacidad funcional necesaria física y psíquica, que debería ser evaluada por la Unidad Centralizada de Evaluación.

Las diferencias que introducía la derogada regulación, no se reducían a que efectivamente estuvieran acreditadas las necesidades de la organización y a confirmar por parte del solicitante una actividad eficiente dentro de sus servicios o centros de salud, sino que había otros aspectos a destacar como eran:

1.-La permanencia en el servicio activo no suponía la continuación en el mismo destino en el que estaba el solicitante antes de cumplir los sesenta y cinco años.
2.-La autorización de permanencia en el servicio activo se concedería sin distinción de supuestos por un año, debiendo solicitar nueva prórroga con dos meses de antelación a la finalización del período inicial de autorización.

3.-En la retirada resolución se disponía expresamente, y sin distinguir supuesto, que para la concesión de las sucesivas prórrogas tenía que quedar acreditado que se mantenían los requisitos exigidos para su autorización y que las necesidades asistenciales y de organización que dieron lugar a su concesión permanecían inalterables.

A diferencia con la Resolución de 24 de noviembre de 2004, que expresamente contemplaba que el interesado podía poner fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, así como el plazo y modelo en el que hacerlo, ni en la derogada resolución ni en sus instrucciones estaba contemplado de forma expresa.

Especial mención, merece la contradictoria regulación establecida en el apartado cuarto del Acuerdo de 12 de noviembre de Mesa Sectorial, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo del personal estatutario, y en el apartado quinto de la Resolución de 13 de noviembre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud por la que se establecen las instrucciones para el procedimiento de prolongación de permanencia en servicio activo.

En el apartado cuarto del Acuerdo de 12 de noviembre de Mesa Sectorial, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo del personal estatutario, dispone que el personal que tenga sesenta y cinco años o más de sesenta y cinco años y permanezca en activo en virtud de autorización de prolongación podrá solicitar la prorroga hasta el 31 de diciembre de 2009.

En el apartado quinto de la Resolución de 13 de noviembre de 2009 de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio madrileño de Salud por la que se establecen las instrucciones para el procedimiento de prolongación de permanencia en servicio activo, dispone que el personal que tenga sesenta y cinco años o más de sesenta y cinco años y permanezca en activo en virtud de autorización de prolongación deberá solicitar la prorroga hasta el 31 de diciembre de 2009.
En definitiva y al margen de mas valoraciones rectificar es de sabios.

Publicado en Redacción Médica el jueves 17 de diciembre de 2009. Número 1134. Año VI.

martes, 15 de diciembre de 2009

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA NUEVA LEY DEL ABORTO

La futura Ley del Aborto regulará por primera vez de forma explícita el derecho de los profesionales sanitarios a objetar, mediante la creación de un registro de objetores de conciencia. En él se podrán inscribir, de forma individual, por escrito y por adelantado, los "profesionales sanitarios que tienen relación directa con la interrupción voluntaria del embarazo", como médicos y enfermeras, que quieran comunicar su rechazo a practicar un aborto por razones morales.

Esta previsión era lógica al igual que en la mayor parte de todas las declaraciones normativas existentes sobre el aborto en las que se establecen referencias a la objeción de conciencia aunque lamentablemente aparece incompleta, compartiendo la afirmación del Dr. Máximo González Jurado, Presidente de la Enfermería española cuando dice que “es imprescindible determinar de forma esclarecedora que la objeción corresponde a todo el proceso y no solo al acto quirúrgico.», dado que «En el caso de la interrupción voluntaria del embarazo, el derecho de los profesionales a participar va más allá de la intervención quirúrgica que tiene lugar en el quirófano, al comprender todo el proceso necesario para llevar cabo la intervención. Por ejemplo, incluiría la administración de determinados fármacos para provocar el aborto”.

A nivel internacional encontramos entre otras la Declaración de Oslo sobre el aborto terapéutico, de la XXIV Asamblea Médica mundial de 1979, rectificada por la XXXV Asamblea Médica Mundial de 1983, que en su punto 5 señala que “si un médico estima que sus convicciones no le permiten aconsejar o practicar un aborto, él puede retirarse siempre que garantice que un colega cualificado continuará dando asistencia médica”. También los Principios Europeos de Ética Médica, aprobados por la Conferencia Internacional de Órdenes Médicas celebrada en París en 1987, declaran conforme a la ética médica la conducta de negarse a intervenir en el proceso de reproducción o en el caso de interrupción del embarazo, invitando a los interesados a solicitar el consejo de otros compañeros (art. 18).

Por su parte, numerosas leyes permisivas de la interrupción del embarazo van acompañadas en muchos países del reconocimiento del derecho del personal sanitario a objetar su realización, lo cual es congruente con las distintas declaraciones internacionales y con los códigos deontológicos que reconocen este derecho.

Así la ley francesa de 17 de enero de 1975 establece que “ningún médico o auxiliar sanitario está obligado a cooperar o ejercitar un aborto”; la legislación alemana de reforma del código penal de 18 de mayo de 1976, dispone que “nadie puede ser obligado a cooperar en una interrupción de embarazo”; la ley holandesa de 1 de noviembre de 1984 señala que “ningún personal del servicio sanitario puede ser discriminado por su negativa a la realización de prácticas abortivas” y la ley italiana de 22 de mayo de 1978 hace notar que “el personal sanitario y el que ejerce actividades auxiliares no vendrá obligado a las intervenciones para la interrupción del embarazo cuando planteen objeción de conciencia con declaración preventiva”.

En nuestro País el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, actualmente vigente, en su artículo 9, reconoce implícitamente el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios ante el aborto al disponer que “la no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato al objeto de que pueda con el tiempo suficiente acudir a otro facultativo”. Norma ésta que constituiría el desarrollo reglamentario de la futura Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, en lo que no se oponga a la misma, al menos con carácter provisional y hasta que el mismo fuera derogado por otro posterior que lo sustituyera.

Igualmente el artículo 18 de la Guía de Ética Médica Europea y el art. 26 del Código de Ética y Deontología de la Organización Médica Colegial de España, repite casi literalmente, "Es conforme a la ética que el médico, en razón de sus convicciones personales, se niegue a intervenir en procesos de reproducción o en casos de interrupción de la gestación o abortos". Art. 26.I que:”1. El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia... a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes. 2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria”.

Por su parte el Código Deontológico de la Organización Colegial de Enfermería aprobado por Resolución número 32/89 en su art. 22. Establece que “De conformidad con el artículo 16.1 de la Constitución Española, la enfermería tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Colegio General y los Colegios velarán para que ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho”.

Publicado en Redacción Médica el martes 15 de diciembre de 2009. Número 1132. Año VI.

sábado, 12 de diciembre de 2009

EL LABERINTO JURÍDICO DE AMINATU HAIDAR

Los tratamientos sanitarios obligatorios, categoría ésta en la que cabría encuadrar la alimentación a través de sonda naso – gástrica, constituyen una excepción al principio del consentimiento que se establece en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, tanto de manera positiva – es decir, la necesidad de recabarlo – como negativa – esto es el derecho a negarse a un tratamiento.

Esta excepción al consentimiento está prevista normativamente para dos supuestos, como son aquellos casos en los que se pone en riesgo la salud pública, la salud de terceros (artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y artículo 9.2. a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), que, por razones obvias, no resulta de aplicación al caso de la huelga de hambre.

Y, el segundo de los supuestos en que los profesionales sanitarios están habilitados legalmente para prescindir del consentimiento del paciente a la hora de llevar a cabo un determinado tratamiento es el contemplado en el artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es decir cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Históricamente, han tenido lugar tratamientos sanitarios obligatorios prescindiendo del consentimiento y de la negativa al tratamiento en dos casos paradigmáticos: la huelga de hambre en la cárcel y la negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones sanguíneas. En la actualidad se imponen también tratamientos médicos obligatorios en el caso de los trastornos alimentarios (anorexia y bulimia).

Pero no puede olvidarse al respecto que, junto con la validez jurídica de un tratamiento sanitario obligatorio, hay que tener en cuenta el problema de la eficacia de tal tipo de medidas, esto es, si resulta oportuna o no (además de legal) e igualmente, la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en el tratamiento (especialmente en el “quantum” de la medida adoptada) para que la actuación sea legal.

En el caso de huelga de hambre en la cárcel, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de enfrentarse a dicha problemática en distintas resoluciones, siendo la primera de ellas la Sentencia 120/1990, de 27 de junio; resolución ésta en la que, partiendo de la premisa de que entre los presos e Instituciones Penitenciarias existía una relación de especial sujeción, se declaró que resultaba lícita la alimentación forzada, si bien sólo se podía acudir a ella cuando estuviera en peligro la vida – no bastaba el riesgo para la salud – del interno, debiendo practicarse asimismo esa alimentación del modo que menos afectara a la dignidad del recluso, es decir: se debía proporcionar la alimentación siempre por vía parenteral y nunca por vía bucal o naso – gástrica.

En el caso de los Testigos de Jehová que rechazan las transfusiones sanguíneas como único remedio conocido por la ciencia médica para atajar la enfermedad, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio, otorgó el amparo a los padres del menor fallecido como consecuencia de la negativa a la transfusión, al haberse vulnerado el derecho a la libertad religiosa de los padres, y anulando, en consecuencia, la condena que les había impuesto a los mismos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por homicidio imprudente.

En los dos casos comentados, existen dos importantes diferencias con la situación fáctica que rodea a Aminatu Haidar: la primera de ellas estriba en que, en éste último caso no existe una relación de especial sujeción entre ella y cualquier autoridad administrativa, similar a la de Instituciones Penitenciarias y los reclusos y, la segunda de ellas, consiste en que, a diferencia del caso relativo a los Testigos de Jehová, no se ha acudido por la Sra. Haidar a los servicios sanitarios demandando un determinado tratamiento que, al no poder ser practicado por los profesionales sanitarios de una determinada forma, se rechaza por aquélla.

En efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, respecto al derecho a la asistencia sanitaria, no impone a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma ninguna relación de especial sujeción, limitándose a señalar que los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles, así como, los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.

Pero es que, además, aunque se entendiera que resulta necesaria la prestación del tratamiento sanitario obligatorio por concurrir “una enfermedad grave o un accidente, cualquiera que sea su causa”, por lo que debería prestársele la asistencia sanitaria hasta la situación de alta médica, conforme a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no puede olvidarse que el artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula el alta del paciente señalando que, en caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Y, en tal caso, obviamente, la firma del alta voluntaria por el paciente pondría fin a la prestación de la asistencia sanitaria y de la alimentación forzosa.

Ha de considerarse, por último, la eficacia de las instrucciones previas en la materia que se está examinando, esto es, otorgar un documento de voluntades anticipadas para que, llegado el caso de que la persona que se mantiene en situación de huelga de hambre no mantiene la consciencia, tenga que observarse por los profesionales sanitarios lo dispuesto en dicho documento que, básicamente, consiste en la negativa de la persona a recibir alimentación.

El artículo 11.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, declara que no serán aplicadas las instrucciones previas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a la “lex artis”. Y, desde esta perspectiva, surgen dudas razonables acerca de si una voluntad anticipada en los términos expresados anteriormente, resulta conforme o no con la “lex artis ad hoc” para el caso de la huelga de hambre.

Pero una eventual ineficacia de unas instrucciones previas otorgadas por resultar contrarias a la “lex artis”, no resolvería la cuestión pues existen dudas fundadas de que, ante la inexistencia de relación de especial sujeción, de un lado, y en base a la posibilidad de solicitar el alta voluntaria, de otro, pueda aplicársele a la persona afectada por la huelga de hambre un tratamiento obligatorio.

Por lo tanto solo quedará la posibilidad por parte del Ejecutivo de instar ante el órgano jurisdiccional competente la declaración de la necesidad del tratamiento obligatorio, previa Resolución o Acuerdo motivado y justificativo del mismo.

Dicha Resolución podrá ser ratificada o rechazada por el órgano judicial, ponderando las circunstancias concretas del caso y especialmente si concurre o no, un estado de necesidad entre dos bienes en conflicto en el que deba prevalecer el de la vida, estado este del que pueda inferirse que puede ser lícita la alimentación forzada como remedio último al riesgo para la vida – y no simplemente para la salud – en la forma en que menos quede afectada la dignidad de la persona y todo ello, obviamente, siempre y cuando exista algún título jurídico que establezca entre el Gobierno ( o cualquier autoridad administrativa) y la persona que se declara en huelga de hambre, alguna relación de especial sujeción de la que resulte la obligación de hacer, que quiere llevar a cabo el Gobierno.


Publicado en diario El Mundo el sábado 12 de diciembre de 2009.

jueves, 10 de diciembre de 2009

LA GRABACIÓN DE LOS PONENTES EN CONGRESOS

Desde hace un tiempo viene siendo habitual que los organizadores de Congresos o eventos graben las intervenciones con las que sus invitados participen y si bien hasta ahora el destino de estas grabaciones era la edición y publicación de un CD, recientemente se ha observado que estas intervenciones se cuelgan en las páginas web de los organizadores o incluso se realiza una retransmisión on line de las mismas.

Esta práctica, cuya finalidad no es otra que la promoción del Congreso o de los siguientes eventos, tiene implicaciones jurídicas que se deberían tener en cuenta y que a menudo se olvidan. Al publicar en Internet una conferencia se está dando a conocer un trabajo realizado por una persona, por lo que entran en juego derechos como la protección de datos y los derivados de la propiedad intelectual.

La imagen es un dato de carácter personal en tanto que permite identificar a una persona física y así lo establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo. Por tanto, la grabación de imágenes queda sometida a la aplicación de la normativa de protección de datos, siempre que estas grabaciones se registren de un modo organizado, constituyéndose un fichero que deberá registrarse en la Agencia Española de Protección de Datos.

En estos casos, habrá que informar a todos los participantes de que sus datos -su imagen, vinculada a su nombre y profesión- van a ser grabados y publicados en un CD, en una página web o retransmitidos on-line, a lo que el interesado deberá dar su consentimiento.

La LOPD dispone, asimismo, que se le deberá informar, entre otros aspectos, de las consecuencias de la obtención de los datos o de su negativa a suministrarlos, que entendemos que en estos casos podría conllevar la denegación de su participación como ponente, por lo que será importante entregarle esta documentación con suficiente anticipación.

Por otro lado, habrá que tener en cuenta que en ocasiones hay Congresos, como pueden ser los de Medicina que conllevan la realización de intervenciones a pacientes, en este caso, también deberán ser informados y sus datos quedarán afectados por la normativa de protección de datos.

Como decíamos, esta práctica también afecta a los derechos derivados de la propiedad intelectual puesto que es una creación del autor cuyos derechos le corresponden y tendrá que ser él mismo quien autorice su difusión pública a través de Internet, y aún así se debe tener en cuenta que aunque el autor/ ponente haya autorizado esta difusión a través de Internet, no supone una renuncia a los derechos de explotación que le corresponden.

En consecuencia recomendamos que con carácter previo a la celebración del Congreso se tengan en cuenta estos aspectos y se prepare un documento al efecto que recoja los aspectos comentados.

Publicado en Redacción Médica el jueves 10 de diciembre de 2009. Número 1129. Año VI.

jueves, 3 de diciembre de 2009

LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO

Diciembre era y es, la fecha límite, para el proceso de trasposición de la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, también conocida como Directiva Bolkenstein, o de Liberalización de Servicios, y lógicamente tras la aprobación de los dos proyectos de ley, llamados “Ley paraguas” (que normativiza las criterios básicos de liberalización de la Directiva) y “Ley omnibus” (que modifica en detalle hasta 47 textos legales, incluida la Ley de Sociedades Profesionales), llega ahora el tercer pilar normativo , publicado en el BOE, el pasado día 24 de noviembre la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que como esperábamos sigue el objetivo Gubernamental de la consecución de dos propósitos de singular relevancia: que la operación no se limita a acoger en nuestro ordenamiento jurídico las exigencias del Derecho comunitario europeo, sino que se aprovecha la ocasión para acometer una reforma estructural del sector lo que sin duda, va a suponer una importante reordenación del mismo. La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, supone la incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español, una Directiva clave en el refuerzo de la filosofía europea, ya desde el origen de la CEE. Se trata de una trasposición compleja y multidisciplinar, por la que se impulsará la creación de empresas, la competencia y la internacionalización de las pequeñas y medianas empresas españolas en el sector servicios, que representa el 66 por 100 del PIB y del empleo en España. Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley.

El artículo 2 de la Ley señala que la misma se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, el apartado segundo párrafo f) de dicho artículo excluye, entre otros servicios, del ámbito de aplicación de la misma a los “servicios sanitarios, incluidos los servicios farmacéuticos, realizados o no en establecimientos sanitarios e independientemente de su modo de organización y de financiación a escala estatal y de su carácter público o privado, prestados por profesionales de la salud a sus pacientes, con objeto de evaluar, mantener o restaurar su estado de salud, cuando estas actividades estén reservadas a profesiones sanitarias reguladas”.

No obstante dicha exclusión, la Ley contiene algunas referencias al ámbito sanitario, entre las que cabe destacar las previsiones relativas a la ventanilla única, contenidas en el artículo 18 de la Ley, según el cual los prestadores de servicios podrán acceder, electrónicamente y a distancia a través de una ventanilla única, tanto a la información sobre los procedimientos necesarios para el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, como a la realización de los trámites preceptivos para ello, incluyendo las declaraciones, notificaciones o solicitudes necesarias para obtener una autorización, así como las solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, asociaciones, colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales de tal forma que las Administraciones Públicas deben garantizar que los proveedores de servicios puedan, a través de la ventanilla única, llevar a cabo las siguientes funciones:
a) Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a su actividad y su ejercicio; b) Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias y, c) Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.

La segunda, y última, de las referencias que la Ley contiene sobre el ámbito sanitario se encuentra recogida en la Disposición Final Quinta de la misma, disposición ésta conforme a la cual, en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno debe enviar a las Cortes Generales un proyecto de ley en el que, en el marco de sus competencias, se proceda a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta Ley. Y, de igual modo, las Comunidades y Ciudades Autónomas y las Entidades Locales deben a la Administración General del Estado, antes de 26 de diciembre de 2009, las disposiciones legales y reglamentarias de su competencia que hubieran modificado para adaptar su contenido a lo establecido en la Directiva y en la Ley, señalándose también que la obligación anterior será asimismo de aplicación a los colegios profesionales y a cualquier autoridad pública, respecto de las disposiciones de su competencia, que se vean afectadas por esta Ley.

De acuerdo con ello, la modificación de la normativa sanitaria, tanto estatal como autonómica, que resultará necesaria tras la publicación de la Ley 17/2009, se concretará en el futuro Proyecto de Ley que debe presentar el Gobierno a las Cortes Generales y en las comunicaciones al Gobierno que, con la misma finalidad, deben llevar a cabo las Comunidades y Ciudades Autónomas, pero como también se impone una obligación equivalente a los Colegios Profesionales y Consejos Generales, al menos deberán ser modificadas, en lo que se refiere a la ventanilla única, las Leyes Estatales y Autonómicas sobre Colegios Profesionales y los Estatutos Colegiales para dar cumplimiento a la obligación de implementar en los mismos la ventanilla única.

Además, dicha incorporación de la normativa europea, en un contexto jurídico-competencial como el español, marcado por la complejidad territorial y competencial, culminará, más allá de las leyes estatales (la nueva Ley 17/2009; la inminente Ley de modificación de diversas leyes para adaptarlas a la Directiva de servicios; y, en consecuencia, todas estas leyes modificadas), en la adaptación de numerosas leyes autonómicas sectoriales, así como ordenanzas localesEn cuanto a la mencionada Ley de reforma de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, norma similar a aquéllas traumáticas “leyes de medidas fiscales, administrativas y del orden social” o leyes ómnibus, modificará nada menos que todas estas disposiciones legales:

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
• Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
• Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
• Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
• Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales.
• Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
• Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales.
• Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
• Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
• Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
• Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología.
• Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.
• Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria.
• Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada.
• Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
• Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
• Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas.
• Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
• Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.
• Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea.
• Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
• Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.
• Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.
• Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.
• Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.
• Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones.
• Ley de 20 de febrero de 1942, por la que se regula el fomento y conservación de la pesca fluvial.
• Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza.
• Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
• Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.
• Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.
• Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.
• Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.
• Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales.
• Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.
• Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado.
• Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal.
• Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero de recursos filogenéticos. Título VI. —Otras medidas.
• Texto Refundido de Tasas Fiscales aprobado por Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre.
• Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
• Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
• Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
• Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios.
• Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.
• Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.
• Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales.


Publicado en Redacción Médica el jueves 3 de diciembre de 2009. Número 1125. Año VI

martes, 1 de diciembre de 2009

¿SANIDAD EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA?

Las reflexiones del Médico y Jurista Juan Abarca Cidón sobre la sanidad privada y sus dificultades actuales al tratar de mantener una oferta sanitaria de la más alta calidad posible y, por otra, dar a conocer que, con el modelo de gestión privada de la salud, que tiene como pivote el sistema asegurador, se puede ofertar una solución a la demanda de los ciudadanos que, hoy por hoy, y más si cabe con una regulación efectiva en función de las cualidades y capacidades de cada uno, es definitiva, alternativa y complementaria a la sanidad pública no han podido ser más oportunas, en un momento en el que se pone en incertidumbre hasta la propia Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, al pretenderse que la prestación y gestión de los servicios sanitarios se lleve a cabo mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades "exclusivamente públicas", en los términos previstos por la Ley General de Sanidad, estableciéndose igualmente la defensa del carácter público en todo lo referente a la titularidad, financiación, gestión y provisión de servicios sanitarios y sociosanitarios.

En efecto el sector sanitario ha quedado perplejo al ver como el Congreso de los Diputados acordaba modificar la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, a propuesta del Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Izquierda Unida e Iniciativa per Cataluña Verds, y defendida por Gaspar Llamazares, que ahora continuará su tramitación abriéndose el plazo de enmiendas que posteriormente serán debatidas en el marco de la Comisión de Sanidad de la Cámara Baja, sobre la justificación de “parar los pies a la privatización de la sanidad”, a la vista de “la promoción que algunas comunidades hacen de la privatización de la red sanitaria.

La justificación de la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios es básicamente la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad. Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios... adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios señaladamente el Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y la Ley que ahora se pretende modificar, 15/1987, de 25 de abril, expresan la misma idea.

El sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no es otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, está en que la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permiten una gestión más flexible, mediante la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Las reflexiones del Dr. Abarca sobre como lo privado es básico como complemento de lo público para la garantía de una asistencia sanitaria de calidad, y su necesidad de no politizarla salvaguardando el derecho a la salud como lo que es, un derecho fundamental, deberían hacer reflexionar a más de uno.

Publicado en Redacción Médica el martes 1 de noviembre de 2009. 1123. Año VI.

jueves, 26 de noviembre de 2009

LA TELESALUD EN LA PRESTACIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA

La Asociación Médica Mundial (AMM) ha publicado recientemente una Declaración sobre principios directivos para el uso de la telesalud en la prestación de la atención médica. La telesalud se define como “la utilización de la tecnología de la información y las comunicaciones para proporcionar salud y servicios de atención médica e información a grandes y pequeñas distancias”, entendiéndose comprendidos la prevención, la promoción y los diagnósticos de auto atención y tratamiento.

La telesalud o telemedicina van adquiriendo una mayor importancia en nuestra sociedad no sólo porque permiten eliminar las barreras de distancia y mejoran la igualdad de acceso a los servicios que de otra manera no estarían disponibles en comunidades remotas o rurales, por ejemplo. También se debe valorar la incidencia que tiene para la asistencia a enfermos crónicos o personas de avanzada edad.

Es por esto que la AMM está estableciendo normas éticas para los médicos que utilizan esta modalidad para prestar servicios de atención médica, regulando unos principios directivos que deben regir en la relación con los pacientes. Existe un deber de atención establecido en todos los contactos de telesalud entre el médico y paciente, como en cualquier consulta de atención médica. Así, el médico deberá esforzarse para asegurar que la calidad de la comunicación durante el encuentro de telesalud sea la máxima. En este sentido, el médico debe estar satisfecho con que el estándar de atención prestada a través de la telemedicina sea razonable y equivalente al que prestaría en otras circunstancias, de manera que si no se puede alcanzar un nivel de calidad suficiente, el médico deberá informar al paciente y sugerir un tipo de atención alternativo.

Asimismo, las organizaciones que ofrezcan programas de telesalud deben esforzarse por mejorar la calidad de los servicios con la finalidad de lograr los mejores resultados posibles. Se recomienda por parte de la AMM la adopción de métodos sistemáticos de recolección, evaluación e información de datos significativos de salud resultantes y de eficacia clínica.

En ningún caso la atención sanitaria a través de las telecomunicaciones debe suponer una vulneración de la confidencialidad de la información del paciente, debiéndose cumplir la normativa imperante en esta materia. Igualmente, en lo que se refiere al consentimiento informado, se deberán seguir los principios y procesos similares utilizados para otros servicios de salud.

Es loable el esfuerzo de la Asociación Médica Mundial por establecer unos principios y unos criterios a seguir en temas relacionados con la teleasistencia, como organización internacional que fue creada para asegurar la independencia de los médicos y para servir los niveles más altos posibles en conducta ética y atención médica.

Sin embargo, en una sociedad en la que, de conformidad con los datos publicados por la Comisión Europea, la tasa de dependencia se triplicará en nuestro país en las próximas décadas, sería conveniente que la Administración dictara normas que desarrollen el sector sociosanitario y en concreto la prestación de estos servicios a través de programas de teleasistencia que implica la atención a través del teléfono, de Internet o de canales de televisión, entre otros.

Pero no sólo en nuestro país, sino en todos los países de nuestro entorno, la telemedicina se va a convertir en parte integral de los programas de salud, por lo que su regulación permitirá a los profesionales sanitarios actuar con cierta seguridad jurídica, garantizando a su vez una mayor calidad de los servicios sanitarios ofrecidos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 26 de noviembre de 2009. Número 1120. Año VI.

martes, 24 de noviembre de 2009

OBJECIÓN DE CONCIENCIA VERSUS DESOBEDIENCIA CIVIL

En la actualidad, se contemplan por la doctrina dos formas justificadas de desobediencia a las normas jurídicas por razones morales: la objeción de conciencia y la desobediencia civil. Ambas se caracterizan por suponer una trasgresión de una o varias normas jurídicas pero aceptando el ordenamiento jurídico en su conjunto de una forma no violenta, a diferencia de lo que sucede con la revolución o la rebelión.

Me parece conveniente establecer una distinción correcta entre dichas formas de desobediencia a las normas jurídicas.

La objeción de conciencia supone que una persona se niega a cumplir lo que establece una norma jurídica por motivos de convivencia, porque entra en conflicto con sus obligaciones morales o religiosas. El rechazo se limita a sustraerse al cumplimiento de una norma sin pretender en ningún momento la modificación o derogación de la misma, siendo de destacar al respecto que, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado al respecto que no cabe un derecho a la objeción de conciencia con carácter genérico, sino solamente con respecto a alguna o alguna de las normas jurídicas que entren en conflicto con la moral, puesto que, de lo contrario, nos hallaríamos ante una falta de vinculación del Derecho.

La desobediencia civil, por el contrario, supone la inobservancia de una o varias normas con la finalidad de lograr la modificación de estas mismas normas (políticas, programáticas, etc.) que se consideran injustas o inmorales, aceptando normalmente la sanción impuesta por la desobediencia. Su finalidad es política y por eso la desobediencia civil es pública y manifiesta, pudiendo ser dicha desobediencia civil, a su vez, directa si se vulnera la norma que se pretende modificar, o indirecta si se vulnera una norma que no se cuestiona para poner en evidencia la disconformidad con otra norma o decisión.

Es, pues, comúnmente aceptada la definición de la objeción de conciencia como aquella actitud de quien se niega a obedecer una orden de la autoridad o un mandato legal amparándose en la existencia en su fuero interno de convicciones que le impiden hacerlo sin violentar de forma grave las mismas.

La objeción de conciencia, cuyo fundamento habría de encontrarse en el artículo 16 de la Constitución Española, viene así a ser expresión de un conflicto entre una norma concreta -imperativa o prohibitiva- y las creencias éticas, morales o religiosas del individuo que le reclaman e incluso imponen desde un punto de vista subjetivo un comportamiento distinto al que aquélla prohíbe o prescribe. Los dictados de conciencia (deber moral), por un lado, y el contenido del Derecho positivo (deber jurídico), por otro, se erigen así en los extremos de un conflicto en el que cualquier opción del individuo comporta la lesión de uno de dichos extremos.

De esta escueta definición se desprenden por lo tanto dos rasgos fundamentales de la objeción de conciencia que operan a modo de filtro de su relevancia jurídica.

El primero de ellos, que puede considerarse requisito de forma, subraya que uno de los presupuestos para que sea atendible el conflicto del objetor con el Derecho es que el mismo tenga un carácter puntual, esto es, que recaiga sobre una norma concreta de cuyo contenido discrepa, sin que quepa, por tanto, alegar “en bloque” una objeción al Derecho vigente.

El segundo se orienta a acotar los márgenes dentro de los que pueda comenzar a discutirse las razones del objetor. Conforme a este segundo límite, el conflicto por razones de conciencia sólo resulta admisible en relación con los ámbitos que se prestan de forma razonable a enfocarse desde diferentes ópticas valorativas. Es lo que sucede cuando la discrepancia con la normativa concreta se debe a la creencia de la prevalencia de un derecho superior, incluso de rasgo constitucional.

Publiado en Redacción Médica el martes 24 de noviembre de 2009. Número 1118. Año VI.

jueves, 19 de noviembre de 2009

CRECIENTE CONCIENCIACIÓN DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LA PROTECCIÓN DE DATOS

En el mes de octubre se publicó el barómetro realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en el que se incluyeron una serie de cuestiones relacionadas con la protección de datos, la privacidad y el conocimiento que los ciudadanos tienen sobre esta materia.

Este es el segundo año en el que se han incluido cuestiones relacionadas con este tema y resulta interesante ver el mayor grado de concienciación que existe por parte de la sociedad, si bien los datos reflejan que aún existe un gran desconocimiento sobre este tema.

Así, mientras un 47 por ciento de los encuestados manifiesta conocer la normativa de protección de datos, un significativo 44,8 por ciento no sabe contestar a la pregunta. En lo que se refiere a la Agencia Española de Protección de Datos, un 52 por ciento conoce esta entidad pero de nuevo encontramos un alto porcentaje (46,3 por ciento) que la desconoce. Por último, en caso de que una institución utilizara datos sin el consentimiento de los interesados, éstos acudirían en primer lugar al juzgado, en segundo lugar se dirigirían a la empresa infractora y tan sólo un 13 por ciento se dirigiría a la Agencia Española de Protección de Datos.

Con respecto a los datos obtenidos el año pasado, se puede decir que en la actualidad los ciudadanos tienen un mayor conocimiento de la existencia de la Agencia Española de Protección de Datos y de la propia normativa, entendemos que tanto por el trabajo de concienciación que llevan a cabo las Agencias de Protección de Datos como por la labor de los medios de comunicación. Sin embargo, como se puede comprobar a partir de los datos reflejados, existe aún un importante desconocimiento de esta materia, que no olvidemos se trata de un derecho fundamental.

En lo que se refiere a los Hospitales, la mayoría de los ciudadanos consideran que el grado de seguridad que ofrecen en la privacidad de los datos es alto, por debajo de los bancos y de la Administración Pública, respecto de los que se considera que ofrecen un grado de seguridad muy alto. Cabe señalar que ha descendido casi en un punto la cifra de ciudadanos que el año pasado consideraba que el grado de seguridad que ofrecían los hospitales era muy alto, quizás por la publicación de noticias que cada cierto tiempo podemos leer en los medios referidas a la aparición de historias clínicas en la calle, datos que aparecen en el e-mule o filtración de datos indebida como el reciente caso del donante en el primer trasplante de cara realizado en nuestro país.

En lo que se refiere a la instalación de cámaras de seguridad, casi un 70 por ciento se muestra a favor de su instalación porque proporciona una mayor seguridad.

Así, un 53 por ciento de los encuestados se muestra de acuerdo con que en los Hospitales se pongan cámaras, siendo los lugares de ocio y de trabajo los que más rechazo generan por parte de la población a la hora de instalar sistemas de videovigilancia.

Resulta interesente conocer la percepción de los ciudadanos con respecto al derecho fundamental a la protección de datos y son datos que se deberían valorar por los Hospitales y centros de salud porque preguntas como el grado de seguridad que ofrecen estos centros en los que se refiere a la privacidad de los datos, además de conllevar un mayor o menor cumplimiento de la normativa por parte de los mismos, refleja un valor con respecto a la calidad del servicio ofrecido a los pacientes, sin olvidar que la relación médico – paciente se sustenta en la confidencialidad y secreto profesional, por lo que, una vez conocidos estos datos, se deberían hacer los esfuerzos necesarios para mejorar la percepción de los ciudadanos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 19 de noviembre de 2009. Año V.

martes, 17 de noviembre de 2009

LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y EL TRÁFICO DE ÓRGANOS

El Consejo de Ministros envió el pasado viernes a las Cortes la reforma de más de 130 artículos del Código Penal y la trasposición de una decena de normas internacionales y europeas, incluyendo en esta reforma el tráfico de órganos. El anteproyecto de esta Ley pasó por Consejo de Ministros en noviembre de 2008 y posteriormente fue remitido para informe al CGPJ, la Fiscalía y el Consejo de Estado.

Entre los 10 nuevos delitos que incluirá la nueva reforma figura el tráfico ilegal de órganos, que será aplicable tanto a quien promueva, favorezca, facilite o publicite su obtención como al receptor que, conociendo el origen ilícito del mismo, consienta en la realización del trasplante.

El Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, preveía declarando en su artículo 8.1 y 8.4, la ilegalidad del tráfico de órganos: "No se podrá percibir gratificación alguna por la donación de órganos humanos por el donante, ni por cualquier otra persona física o jurídica". "No se exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado". Asimismo, el epígrafe tercero del citado artículo amplía la actuación ilícita a "cualquier publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración"
Sin embargo, aunque las prohibiciones quedan suficientemente delimitadas, la realidad es que no ocurría lo mismo con las sanciones o penas que se imponen a aquellos que no cumplan los citados preceptos, dado que el Código Penal de 1995, vigente tipifica la extracción de órganos como un delito de lesiones, excluyendo del régimen sancionador el tráfico y comercio de partes del cuerpo humano. Sin embargo, como consecuencia del aumento de anuncios en los últimos años en internet y la proliferación del mercado negro hicieron que la Ministra de Sanidad y Política Social, Trinidad Jiménez, siguiendo las inquietudes planteadas del responsable de la ONT, Rafael Matesanz, había solicitado al Ministro de Justicia la incorporación del tráfico y comercio de órganos, pretendiendo responder d esta manera a una preocupación social que se había agravado en los últimos años.

El Ministerio de Sanidad y Política Social aunque remitía habitualmente todos los anuncios que aparecían en internet sobre la compra o la venta de partes del cuerpo a la Unidad de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, sobre la base de que nuestro sistema de trasplantes está asentado en los principios de solidaridad, transparencia, equidad, anonimato y acceso universal, habiéndose computado más de 31 casos de publicidad sobre tráfico ilegal de órganos en España la realidad de las dificultades propias de internet y la normativa vigente hacían prácticamente nulas las acciones, lográndose únicamente la retirada de los anuncios. Esta nueva reforma enmendará esperemos definitivamente esta ausencia sancionadora.

Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de noviembre de 2009. Número 1113. Año V.

jueves, 12 de noviembre de 2009

RESPONSABILIDAD JURÍDICA DEL DIRECTIVO SANITARIO

Es sobradamente conocido que los profesionales sanitarios gozan de autonomía técnica en el ejercicio de la especialidad correspondiente y ello en base a varias razones jurídicas que, a su vez, se hallan cohonestadas.

En primer lugar, la exigencia de una titulación, requisito de la validez de la relación jurídica entre profesional y paciente, cuando ésta se formaliza para el ejercicio de actos propios de una profesión regulada, avala la posesión de una serie de conocimientos que legitiman la capacidad del profesional sanitario para la toma de decisiones técnicas. Ello impide que en este espacio existan intromisiones empresariales que, de algún modo, limiten o anulen esa capacidad.

Pero el reconocimiento de esta autonomía en el ámbito de las materias técnicas no descarta, en absoluto, la existencia de dependencia jurídica, aunque ésta aparezca, como afirma la jurisprudencia, un tanto debilitada. El profesional ejercita sus funciones insertas en el ámbito de dirección ya del empresario o bien de la organización sanitaria, pero conserva el campo de libertad de actuación en la ejecución del trabajo que le confiere la titulación que ampara sus conocimientos técnicos.

En segundo lugar, se ha mantenido como fundamento de este margen de autodeterminación la posibilidad de imputar al profesional sanitario responsabilidades civiles, penales y administrativas. Autonomía y responsabilidad aparecen así como dos conceptos interrelacionados, ya que se exige responsabilidad porque el profesional actúa con un margen determinado de autonomía, esto es, la propia existencia de libertad de criterio en la ejecución del trabajo justifica que se pueda exigir responsabilidad.

El profesional sanitario dependiente se mantiene, pues, como titular y responsable de su actuación técnica. Así, se ha mantenido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la compatibilidad entre la subordinación, propia de las relaciones laborales, y la autonomía y responsabilidad técnicas propias del ejercicio de profesiones tituladas o reguladas.

Allá donde no se deben tolerar injerencias del empresario sólo puede devenir responsable el mismo profesional. El empresario podrá responder de los perjuicios o daños causados por los profesionales a su servicio únicamente en la medida en que éstos sean dependientes, pero no en el espacio de libertad técnica que se ha reconocido a estos trabajadores.

En definitiva, puede afirmarse que la posibilidad de que el profesional conserve la autonomía técnica, propia del ejercicio libre de las profesiones reguladas, pese a la existencia de subordinación o dependencia jurídica tiene un doble fundamento: la titulación acreditativa de unos conocimientos previos, académicos o profesionales, y la responsabilidad que puede exigirse al profesional asalariado, lo que no excluye la del empresario por actos de sus empleados en la medida en que éstos actúen dentro de los márgenes de dependencia jurídica establecidos.

Publicado en Redacción Médica el jueves 12 de noviembre de 2009. Número 1110. Año V.

jueves, 5 de noviembre de 2009

PÉRDIDA DE HISTORIAS CLÍNICAS

De nuevo estos días hemos conocido a través de los medios de comunicación la aparición de historiales clínicos en la calle. Ha sido en un contenedor cercano al Hospital Clínic de Barcelona y esta vez se refiere a datos de salud de trasplantados.

La noticia es la siguiente, se han encontrado tirados en la acera, junto a un contenedor, un listado con datos personales de todos los enfermos que han recibido un corazón en el Hospital Clínic desde el año 1998 hasta marzo de 2007, incluyéndose el nombre del paciente, sus apellidos, sexo, edad, fecha del trasplante y, en su caso, fallecimiento del paciente. Asimismo, junto a este listado han aparecido informes de alta hospitalaria en los que se incluyen datos personales adicionales como teléfonos, dirección, enfermedades, etc.

Al hecho de haberse encontrado abandonados documentos que contienen datos de salud, que como analizaremos, supone una infracción muy grave desde el punto de vista de la normativa de protección de datos, hay que añadir que el sistema de trasplantes de órganos de la sanidad pública española se estructura sobre los pilares de la igualdad, gratuidad y confidencialidad entre donante y receptor, extremo este último que ha sido gravemente vulnerado.

¿Qué sucede en estos casos?, ¿quién es el responsable de los hechos que han dejado al descubierto la intimidad de los pacientes y qué consecuencias tiene? Se ha sabido que la Agencia Catalana de Protección de Datos ha iniciado una investigación para esclarecer los hechos y, en su caso, determinar la infracción cometida. En este caso estamos ante un hospital público, por lo que la Agencia no impondrá una sanción pecuniaria, sino que dictará una resolución instando a los responsables para que adopten las medidas necesarias para que se corrijan los efectos de la infracción. En este sentido el Clínic ya ha anunciado que pedirá excusas a cada uno de los pacientes afectados y que abrirá una investigación interna para determinar el origen de la infracción. De manera que si esta investigación interna es fructífera podría dar lugar a la imposición de sanciones disciplinarias a los empleados del hospital o a la exigencia de responsabilidades en caso de que la infracción se haya producido como consecuencia de la actuación de una empresa externa.

¿Qué ocurriría si los hechos hubieran tenido lugar en una Clínica o un Hospital Privado? En primer lugar el organismo encargado de iniciar las actuaciones pertinentes sería la Agencia Española de Protección de Datos, que una vez realizada la investigación y las actuaciones correspondientes, determinaría la infracción cometida, en este caso serían la vulneración del deber de confidencialidad y la falta de implantación de medidas de seguridad, que al tratarse de datos de salud suponen infracciones muy graves que conllevan la imposición de una multa de 300.000 a 600.000 euros.

Esta no es la primera vez que ocurren estos hechos ni será la última, ya sea por desconocimiento de la normativa, por la actuación malintencionada de un trabajador o porque la empresa contratada para la destrucción del papel incumple sus obligaciones. Lo que es evidente es que el Hospital, la Clínica o el Centro sanitario están obligados a cumplir con la normativa de protección de datos y en concreto a adoptar las medidas de seguridad y a establecer los protocolos necesarios para su implementación. Solo de esta manera podrá evitar la imposición de multas de hasta 600.000 euros.

Publicado en Redacción Médica el jueves 5 de noviembre de 2009. Número 1016. Año V.

martes, 3 de noviembre de 2009

CLÍNICAS PRIVADAS Y AISGE

La Ley de Propiedad Intelectual (LPI) obliga a las Entidades de Gestión de los derechos de ese nombre a fijar tarifas generales con el fin de aplicarlas a los usuarios de sus respectivos repertorios (cadenas de TV, líneas de transporte de viajeros, discotecas, bares musicales, hoteles y alojamientos turísticos, establecimientos de reprografía, etc.), debiendo prever reducciones en el importe de las mismas para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa. Además, la citada ley asigna a la Comisión de Propiedad Intelectual, en ejercicio de la función de arbitraje que le encomienda, la misión de fijar una cantidad sustitutoria de dichas tarifas a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, cuando se suscite conflicto entre ellas y las Entidades de Gestión.

La LPI, asimismo, obliga a tales Entidades a contratar, con quien lo solicite, autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración. Sin embargo, no proporciona criterio alguno para proceder a la fijación de las tarifas, dejando enteramente su concreción a las Entidades de Gestión, sin que al Ministerio de Cultura le corresponda ninguna potestad de control, ni de evaluación, ni de comprobación sobre aquéllas. El hecho de ser el de las tarifas uno de los temas que preocupa al Parlamento europeo en la que la Eurocámara “considera indispensable establecer en un marco comunitario normas mínimas para el cálculo de tarifas, con el fin de crear la transparencia exigida en el ámbito del Derecho de la competencia” y los conflictos que de un tiempo a esta parte se están suscitando en sede judicial y ante la propia Comisión Nacional de la de la Competencia sobre un posible abuso de posición dominante de las Entidades de gestión con la recaudación de los derechos de autor, inspiran la necesidad de iniciativas al más alto nivel europeo promoviendo actuaciones que permitan aclarar y corregir si fuera preciso la Directiva sobre propiedad intelectual origen del supuesto respaldo a las Entidades de gestión al asimilar los Hospitales como establecimientos iguales a estos efectos a los hoteles.

Este es el caso de la AISGE, sociedad de gestión de derechos de autor de directores de escena, dobladores, actores y bailarines españoles, reclamando a los centros sanitarios de titularidad privada como consecuencia de disponer los enfermos de televisión en sus habitaciones, de un canon por actos de comunicación pública no autorizados de obras gestionadas por aquélla, con carácter retroactivo, del 1 de enero del importe de 1,14 euros o 1,52 euros por habitación «disponible» u «ocupada» de cada hospital.

Si bien el Tribunal Supremo ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el caso de los hoteleros en mayo de 2003, en el sentido de excluir “las televisiones de las habitaciones de los hoteles del pago de un canon a las entidades de gestión de la Propiedad Intelectual. Las habitaciones de los hoteles son domicilio privado también a efectos de la propiedad intelectual y no hay comunicación pública cuando en la habitación de un hotel se contempla la televisión". No obstante el Tribunal Europeo de Justicia, el 7 de diciembre de 2006, dio la razón en este caso a la SGAE, sentenciando que "la distribución de una señal por un hotel a los clientes del establecimiento, efectuada por medio de televisores, está protegida por el derecho de autor" y que "el carácter privado de las habitaciones del hotel carece de relevancia".

Relevancia que si ha entendido existe un Juez de Sevilla, al establecerla en su afirmación de que no se puede privar a los enfermos, de algo a lo que tienen derecho en su hogar. Estableciendo diferencias claras entre el visionado en los hoteles y las clínicas. Según establece la Sentencia en los fundamentos de derecho, «la relación organizador/clínica-espectador /paciente viene matizada por el padecimiento que determina la sujeción del segundo al tratamiento médico reparador o rehabilitador asignado al mismo, en un marco temporal complejo e insustituible o necesario en cuanto que no puede llevarse a cabo, por su propia naturaleza, en su domicilio particular». Televisión por necesidad, por ello, fundamenta la sentencia que «tal relación de sujeción o dependencia clínica preventiva o de necesariedad, en tanto que no se determina por la mera voluntariedad del paciente (espectador), permite apreciar la unicidad o identidad de destinatario esencial del acto de comunicación...

De manera que se desenvuelve por necesidad y por razón de las circunstancias médicas particulares, en un entorno propiamente doméstico para el mismo y familiares que le custodian o visitan, como si de su propio dormitorio privado se tratare». El juez aclara finalmente que el hecho de que las clínicas cuenten con televisión en las habitaciones no implica que tengan fines lucrativos: «Ni cabe considerarlo ni configurarlo siquiera como una prestación suplementaria o accesoria del prestador de servicios médicos».

Publicado en Redacción Médica el martes 3 de noviembre de 2009. Número 1104. Año V.

jueves, 29 de octubre de 2009

PRIVATIZACIÓN DE LOS SERVICIOS

Como es bien sabido, el modelo integral de salud, atendido por una organización pública, centralizada y básica, prevista en la Ley General de Sanidad ha sido superado por la normativa que, en los años 1986 y 1987, se dictó para regular las nuevas formas de organización de los servicios socio-sanitarios. A partir de dichos años se ha ido extendiendo la prestación de los servicios sanitarios a los ciudadanos con fundamento en las más diversas formas de gestión directa o indirecta que acomodan su funcionamiento a normas de derecho privado (mercantil, civil, o laboral).

Esta actuación de los poderes públicos han planteado, tradicionalmente, una problemática diversa, pudiéndose señalarse al respecto cuestiones que son objeto de reflexión.

¿Es la gestión jurídico privada de los servicios socio-sanitarios una privatización de servicios?, cuestión primera a responder.

El cambio en la gestión de la sanidad que acontece como consecuencia del recurso a las normas de Derecho Privado debe entenderse en sus justos términos. Y así cabe decir que no se trata de un caso de privatización de los servicios públicos, ya que ésta consiste en la reducción de la actividad pública de producción y distribución de servicios, mediante el traspaso, y en ocasiones su devolución, a la iniciativa privada. La desnacionalización, la concertación, la desregulación o la liberalización son algunas de las técnicas jurídicas que han servicio a los objetivos de privatización.

Es más, en su proyección sobre los servicios públicos, la privatización tiene tres efectos: la reducción de las actividades calificadas como servicio público, la reordenación jurídica de la actividad para asegurar la universalidad, igualdad y continuidad de lo que sigue siendo servicio público, y, por último, la gestión indirecta por empresas privadas que asumen cargas de servicio público.

Pero lo singular es que para garantizar lo que sigue siendo servicio público la regulación es absolutamente inevitable. Una regulación que engloba la definición de las prestaciones, las responsabilidades de las autoridades, el título habilitante para la gestión, y los derechos y deberes de los usuarios.

Tampoco se trata de la privatización de la gestión, del cambio de técnicas de gestión directa a modos indirectos de prestación, que en la sanidad se resumen en los conciertos y convenios sanitarios previstos en la Ley General de Sanidad.

Ni una, ni otra formas de privatización puede encontrarse en la reorganización de la gestión de los servicios de salud. Por el contrario, el cambio descrito encaja, en buena técnica jurídica, con la denominada privatización de la organización de los servicios sin cambio de titularidad, esto es, de la gestión jurídico – privada de servicios en mano pública, tan en boga en los años 80 y 90 en nuestro país y de la que fue paradigma, entre otras organizaciones, la Agencia Tributaria.

Publicado en Redacción Médica el jueves 29 de octubre de 2009. Número 1101. Año V.

martes, 27 de octubre de 2009

TECNOLOGÍA, SALUD Y DERECHO SANITARIO

El desarrollo de las nuevas tecnologías sanitarias durante las últimas décadas ha contribuido a mejorar notablemente el nivel de salud de la población, disminuyendo la mortalidad y mejorando la calidad de vida de los pacientes. Pero mejorar la salud de la población tiene un coste y los decisores sanitarios se encuentran frente al difícil reto de conciliar una demanda creciente de servicios sanitarios con unos recursos que son limitados. Por ello, es necesario establecer prioridades, y uno de los criterios más utilizados para este fin es el de eficiencia, entendiendo como tal el análisis de la relación entre los recursos consumidos (costes) y los resultados obtenidos, sean éstos intermedios o finales.

Prioridades que requieren un marco legislativo en el ámbito del Derecho Sanitario que afortunadamente, ha evolucionado en función de las necesidades y exigencias sociales y sectoriales, y ofrece tanto a nivel de la legislación comunitaria como española, un marco adecuado para garantizar la salud de la población con productos sanitarios de calidad, seguros y eficaces, capaces de agilizar el acceso a terapias innovadoras y de facilitar la práctica profesional, así lo destacó Margarita Alfonsel, secretaria general de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (Fenin), en una importante conferencia pronunciada con motivo de la sesión inaugural del XVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario. En él, destacó que las nuevas tecnologías y los avances científicos se han convertido en vitales para la calidad de vida de la población y en una herramienta imprescindible para el ahorro sanitario y la sostenibilidad del sistema.

En su conferencia subrayó, el continuo desarrollo de este sector empresarial, de la tecnología sanitaria, altamente dinámico e innovador, que representa para el mercado español más de 6.000 millones de euros de facturación, representando el 8.6 por ciento del mercado europeo y formando parte, junto a Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, de los cinco países que representan el 75 por ciento del mercado europeo y que llevará a la introducción de nuevos productos y servicios que probablemente obliguen a una mayor definición de los requisitos recogidos en los textos legislativos.

Hizo referencia a la aprobación por el Consejo de Ministros del pasado 16 de octubre del Real Decreto por el que se regulan los productos sanitarios implantables activos que sustituirá al vigente. Norma cuyo objetivo es trasponer la directiva 2007/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de septiembre de 2007, por la que se modificó la Directiva 90/385/CEE del Consejo relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los productos sanitarios implantables activos, la Directiva 93/42/CEE del Consejo relativa a los productos sanitarios y la Directiva 98/8/CE relativa a la comercialización de biocidas y consolidar en un texto todas las modificaciones que se han ido publicando de la disposición original, incorporar los nuevos requisitos de la revisión del nuevo enfoque e implementar las exigencias derivadas de la directiva de servicios.

La Secretaria General de Fenin, resaltó la revisión del modelo en el que la Tecnología Sanitaria se ha movido en las últimas dos décadas, buscando impulsar un sistema de armonización técnica intracomunitaria con el objetivo de reforzar la libre circulación de mercancías con vistas a una Unión Europea en proceso de ampliación y promover al mismo tiempo la competitividad de la industria europea. Tecnología Sanitaria que debe ser considerada como una herramienta básica en una Medicina basada en la salud y no en la enfermedad y que por ello colabora al crecimiento y sostenibilidad social y económico del país.

Publicado en Redacción Médica el martes 27 de octubre de 2009. Número 1099. Año V.

jueves, 22 de octubre de 2009

XVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

Se inicia hoy una nueva edición del ya clásico Congreso Nacional de Derecho Sanitario, del que me gustaría resaltar, como tendré oportunidad de hacerlo en el acto inaugural, algunas reflexiones sobre el Foro de la Asociación Española de Derecho Sanitario que tengo el honor de presidir.

Si, como se ha dicho, nuestro carácter es el resultado de nuestra conducta, resulta evidente que, tras quince Congresos Nacionales, dos Internacionales y dieciséis años de actividad asociativa, la actuación de la Asociación Española de Derecho Sanitario en todo este período temporal representa el verdadero carácter de todas y cada una de las personas que, año tras año, aportan lo mejor de sí mismas a la hora de debatir y alcanzar soluciones sobre los temas que preocupan y ocupan al Derecho Sanitario.

Es conocido, además, que el progreso se consagra constantemente a lo que es difícil de hacer y, cuanto más dura es la tarea, más brillante es el éxito. Desde esta perspectiva no puedo dejar de señalar que, cuando se constituyó la Asociación Española de Derecho Sanitario, allá por el año 1992, con el deseo de propiciar el encuentro adecuado entre dos grandes humanismos, el Derecho y la Medicina, entendida ésta última en su más amplio sentido de ciencia sanitaria o ciencia de la salud, ahora, cerca de 16 años después, a nadie sorprende que la importancia de la realidad social contemplada durante este período temporal haya servido de acicate para que, tanto profesionales de las ciencias de la salud, como profesionales de las ciencias jurídicas, haya puesto en común a ambos colectivos en el estudio, debate y propuesta de soluciones sobre los más diversos temas y sobre las más actuales materias que afectan, directa o indirectamente, a ambos colectivos.

Nuestra aspiración como Asociación de Derecho Sanitario es conseguir la confrontación de opiniones, beneficiosa en la medida en que dinamiza la vida social y enriquece la de relación y los debates, e impedir el enquistamiento e inmovilización de posiciones que puedan impedir el progreso, asumiendo conscientemente el complejo entramado social de la realidad sanitaria y, desde ahí proclamar nuestra abierta, clara y diáfana beligerancia, entendida desde este punto de vista.

Estamos convencidos de que el progreso científico será vano si se queda en lo teórico, si no se estudia en la realidad y conjuntamente sanitarios y juristas, porque solo abordando científicamente el tratamiento de los temas cuando estos se producen pueden afrontarse seria y serenamente sin perder de vista cualquier elemento aprovechable de las posiciones enfrentadas que sin excepción tienen o tendrán en nuestro foro y específicamente hoy en nuestro XVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, oportunidad de exponerse y naturalmente de debatirse con sus opuestas.

Por ello si debo resaltar y agradecer la presencia y el respaldo que ello supone de todos los sectores sanitarios; el Privado y el Público, la Administración Municipal, Autonómica y Estatal, y aquí la Sanitaria y la de Justicia, los Sindicatos y los Colegios Profesionales, la Cátedra y la Judicatura, lo Doméstico y lo Internacional, Pacientes y profesionales sanitarios, los participantes tradicionales y aquellos otros protagonistas de la Sanidad algunas veces olvidados, pero tan presentes y tan imprescindibles.

Hoy será un buen día para animar en la continuidad participativa de nuestra Asociación en la seguridad de que en ella se podrá seguir encontrando a cambio la opinión fundada y el Foro adecuado, pues no debemos olvidar nuestro origen, que es profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan con nosotros su interés e ilusión.

Información XVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario

Publicado en Redacción Médica el jueves 22 de octubre de 2009. Número 1096. Año V.

martes, 20 de octubre de 2009

LAS FÓRMULAS JURÍDICO PRIVADAS PARA LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS SOCIOSANITARIOS

¿Qué razones justifican la utilización de fórmulas jurídicas privadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios? Básicamente se pueden resumir en la búsqueda de una gestión eficaz de la sanidad.

La primera de estas razones es la aplicación de técnicas empresariales a la sanidad. Las razones aducidas para lo que podría ser definido como descentralización de la gestión de los servicios de salud y, en particular el abandono de los corsés impuestos por el Derecho Público y la consecución de la libertad que garantiza el Derecho Mercantil, Civil o Laboral, es la mejora de la eficacia en la prestación de los servicios.

Pero, a diferencia de lo que acontece con la privatización de los servicios públicos, la eficacia no se busca mediante el traspaso de la titularidad pública a la privada –que pasa a actuar en régimen de concurrencia– sino que se acude a mecanismos jurídicos que permitan una gestión más flexible.

Y esta búsqueda de la eficacia se encuentra en la propia Constitución: uno de los principios que deben regir el funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales es el de la eficacia (artículo 103). También se encuentra este principio en la Ley General de Sanidad (artículo 7) “los servicios sanitarios... adecuarán su organización y funcionamiento a los principios de eficacia, celeridad, economía y flexibilidad. De igual modo, las exposiciones de motivos de las normas que han creado nuevas formas de gestión de los Servicios Sociosanitarios (Real Decreto Ley 10/1986, de 17 de junio y Ley 15/1987, de 25 de abril) expresan la misma idea.

El sustrato ideológico de esta búsqueda de la eficacia no es otro que el denominado “Informe Abril” (1991), donde se propusieron, en materia de organización de los servicios sanitarios, dos cambios sustanciales respecto a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad: 1) La sustitución del concepto integral de salud por uno basado en la separación de las funciones de autoridad sanitaria y de las funciones de prestación de servicios que, a su vez, se organizan según lo que se conoce como “mercado interno”, esto es, la separación entre el regulador y el financiador (la autoridad sanitaria), el comprador de servicios (las áreas de salud), y los proveedores (los centros sanitarios, tanto públicos como privados); 2) El otro cambio sustancial es lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha venido denominando como “huida del Derecho Administrativo” hacia el Derecho Privado en la gestión de los centros y servicios asistenciales públicos.

La creación de un mercado interno, en el que compitan centros sanitarios públicos y privados, exige, cuando menos, conferir autonomía de gestión y capacidad de contratar a los centros públicos. Una y otra medida, añadía el Informe Abril, podrían alcanzarse transformando los centros sanitarios públicos en sociedades estatales sujetas en su funcionamiento al Derecho Privado, lo que afectaría a la contratación de bienes y servicios – no a la prestación de servicios sanitarios a las áreas de salud –, a la contratación de personal en régimen de Derecho Laboral, y a la gestión de su patrimonio, reconociéndoles la capacidad de tener su propia caja.

Publicado en Redacción Médica el martes 20 de octubre de 2009. Número 1094. Año V.

viernes, 16 de octubre de 2009

EL MÉDICO RESPONSABLE Y LA INFORMACIÓN

La Ley 41/2002 creó la institución del “médico responsable”, individualizando el elemento subjetivo de la prestación sanitaria permitiendo atribuirle sus correspondientes deberes. El concepto de “médico responsable debe entenderse en sentido amplio, englobando a otros profesionales sanitarios en el ejercicio de sus funciones. La institución del médico responsable permite ofrecer una serie de consideraciones jurídicas al respecto, y así:

1.-. Las funciones básicas del mismo consisten en la coordinación de la información y en la coordinación de la asistencia sanitaria, con lo cual el legislador equipara legalmente el deber de asistencia con el deber de información.

2.- El médico responsable se erige en el interlocutor por excelencia del paciente.
3.- Que, aún siendo el médico responsable el interlocutor principal del paciente, debemos enseguida matizar que pueden intervenir otros profesionales de la salud, los cuales no quedan exonerados de sus obligaciones legales por la presencia del médico responsable.

4.- Que el deber de información asistencial tiene carácter universal y se extiende a la totalidad de la atención sanitaria, no pudiendo el médico responsable limitar su alcance, pues existe un contenido legal predeterminado, cuya extensión ya no pertenece a la discrecionalidad del facultativo.

5.- Que el deber de información no es puntual y aislado, sino que, por el contrario, se desarrolla de modo continuado y sucesivo en el tiempo (durante el proceso asistencial, dice la Ley 41/2002).

El elemento objetivo del régimen jurídico de información al paciente lo constituye la respuesta a la cuestión sobre “qué se debe informar al paciente”. La Ley 41/2002, define el contenido de la información en diversos artículos que, para mayor claridad expositiva, y siguiendo la terminología legal, podemos sistematizar como el contenido ordinario, el contenido mínimo y, finalmente el contenido básico, éste último para aquellos supuestos en que se exige un consentimiento informado por escrito.

Por lo que se refiere al contenido ordinario (artículo 4.1 de la Ley 41/2002), la norma jurídica dispone que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de la salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley.Ya no es el profesional sanitario quien delimita “qué se debe informar”, sino que, por el contrario, es el paciente quien le puede reclamar “toda la información disponible”. Al médico le será exigible que conozca en el ámbito de su actuación el estado actual de la ciencia médica a los efectos de atender la información que demande el paciente.

Los supuestos en que el paciente no tiene derecho a la información se delimitan por la vía de una remisión (“salvando los supuestos exceptuados por la ley “) que, al ser genérica y abierta, comprende no solamente aquéllos exceptuados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sino los exceptuados en cualquier otra ley, así como los que, en el futuro, puedan ser objeto de restricción legal.

En lo que respecta al contenido mínimo, debe señalarse que el legislador, reproduciendo casi literalmente lo establecido al efecto en el Convenio de Oviedo, y atendiendo a la doctrina jurisprudencial, ha fijado el contenido mínimo del derecho a la información en los términos siguientes: “ la información … comprende como mínimo, la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias”.

En fin, en lo atinente al contenido básico se alude a la información que debe recibir el paciente antes de prestar su consentimiento (artículo 10.1 de la Ley 41/2002). A diferencia del derogado artículo 10.7 de la Ley General de Sanidad, que exigía la formalización del consentimiento por escrito, la Ley 41/2002 establece que, como regla general, el consentimiento será verbal.
Ahora bien, existen tres supuestos (intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, exceptuados del consentimiento oral, para los que se exige un consentimiento por escrito. Para estos supuestos de consentimiento por escrito el legislador establece también, y en paralelo, una información específica que califica como “información básica” y que se concreta en las consecuencias relevantes de la intervención, los riesgos personales y profesionales, los riesgos probables y las contraindicaciones.

En lo atinente a la tercera clase de información, es decir la información terapéutica, la misma se referiría a los pacientes no hospitalizados, y su objeto sería el modo de vida, las precauciones que habría que guardar el paciente, los modos alimenticios, los análisis y pruebas periódicas a los que tendría que someterse, etc. La finalidad de la misma es facilitar el deber de colaboración en el tratamiento que corresponde, desde luego, al paciente, pero también a quienes deben, moral o jurídicamente, prestarle asistencia.

Publicado en Redacción Médica el jueves 15 de octubre de 2009. Número 1091. Año V.

jueves, 8 de octubre de 2009

LEY DE SALUD PÚBLICA, ESTADO DE EXCEPCIÓN Y GRIPE A

Es evidente que la falta de información o una información inadecuada e incompletas regulaciones legales, pueden llevarnos a situaciones de indudable alarma social. Un ejemplo reciente lo tenemos en Francia en donde se ha conocido en este mes pasado el manifiesto de Libé, publicado en el diario Libération y suscrito entre otros por la Premio Nobel de Medicina, Barre-Sinoussi, responsable del hallazgo del virus del sida, Martine Aubry, François Chéreque, líder de los sindicatos franceses CFDT, Olivier Bernard, cabeza de Médicos del Mundo y Olivier Besancenot.
"Las pandemias", firman todos ellos y decenas de personalidades francesas más, "han reaccionado siempre como un reflejo de los agujeros negros de la sociedad. Hay en juego sobre la mesa serias cuestiones éticas que además ponen en peligro las libertades de cada uno (…) Es prioritario preservar las reglas de la democracia en la gestión de esta crisis".

¿Qué sucede si los interesados se niegan a vacunarse? ¿Qué medidas autoritarias pueden introducirse en la vida cotidiana?
El mensaje no cita específicamente a Nicolas Sarkozy, pero es el destinatario del manifiesto. La razón, parece ser el "plan oculto" que tendría preparado el Gobierno francés en caso de pandemia. Lo ha denunciado el Sindicato de la Magistratura. Haciéndose con un borrador según el cual ante la gripe A podría implantarse temporalmente el Estado de excepción.
La ministra de Interior, si bien ha reconocido la existencia de este documento de trabajo, lo ha desprovisto de cualquier dimensión vinculante.

En estos momentos cada semana aparecen en Francia 20.000 nuevos casos de gripe A y el Estado ha encargado 95 millones de vacunas. Se calcula que el precio de la crisis redondea los 1.500 millones de euros, aunque es bastante más difícil de cuantificar las dimensiones del histerismo social y de la aprensión. Algunas autoridades locales han prohibido el beso y otros han proscrito la corbata. Proliferan los empresarios que han exigido campañas de vacunación, sin olvidar que todo el personal sanitario forma parte del sector de la población "obligado" a administrarse el antiviral.

Pero que sucedería en nuestro país ante las mismas preguntas. En España la adopción de una medida similar, el estado de excepción que suspendiera temporalmente el ejercicio de los derechos y libertades públicas – como, por ejemplo, el derecho a la libertad de movimientos, sería impensable, como consecuencia de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que constituye el cauce normal para la resolución de situaciones individuales derivadas del riesgo para la salud pública, disponiendo la misma que, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

De este modo, las autoridades sanitarias competentes podrían adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Y, de hecho con esta norma, en el caso de los antivirales contra la Gripe A, se ha aplicado lo dispuesto en la Ley Orgánica comentada que, cuando un medicamento o producto sanitario se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la administración sanitaria del Estado, temporalmente, podrá establecer el suministro centralizado por la Administración, o condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.

Pero si nos preguntáramos si esta Ley de Salud Pública de 1986, ó incluso la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales son regulaciones suficientes y de cobertura a la actual pandemia de gripe A, con toda seguridad nos encontraríamos con un no rotundo.

Contesten Vds., a la pregunta: ¿Qué sucede si los profesionales sanitarios se niegan a vacunarse?

martes, 6 de octubre de 2009

INFORMACIÓN EPIDEMIOLÓGICA Y GRIPE A

Organizado por el grupo Hospital de Madrid y la Universidad San Pablo CEU, se tratarán durante dos días los aspectos epidemiológicos, clínicos, preventivos, terapéuticos y sociales de la Gripe A.

Y dentro de estos aspectos se tratará como no podría ser de otra manera la información epidemiológica que previene la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.

Por lo que se refiere a este tipo de información epidemiológica, el artículo 6 de la Ley citada, se refiere al mismo de la siguiente forma:
“Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pública o para su salud individual, y el derecho a que esta información se difunda en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley”.

En la época en que se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, se hallaba latente la preocupación en los ámbitos sanitarios sobre la posible transmisión a los seres humanos de la, entonces denominada, gripe aviar, razón ésta por la que el legislador insertó dicho artículo 6 en el texto de la ley estableciendo la regulación general de la información epidemiológica, regulación ésta que, si bien resulta adecuada a todos los ámbitos de la salud, es de aplicación específica para el caso de la pandemia por la Nueva Gripe, o Gripe A.

En relación con la información epidemiológica cabe señalar que el cambio de milenio sirvió de pretexto para debatir sobre el futuro de la epidemiología y sobre su papel en la mejora de la salud de la población. El rico debate suscitado mostró diversas visiones sobre la epidemiología y sirvió para perfilar un nuevo tiempo en la investigación epidemiológica en el que se limita la preponderancia del método y la identificación de factores de riesgo de enfermedad y se da paso a una investigación epidemiológica que pretende situar las teorías etiológicas en el centro de la disciplina y en el origen de la investigación.

De esta forma, en la actualidad, se ha retomado la perspectiva poblacional de la epidemiología y se acentúa la relevancia del contexto social, cultural y medioambiental en el que se desenvuelve la investigación y práctica de la epidemiología.

La epidemiología, en particular la metodología epidemiológica, ha ido calando durante los últimos decenios en la actividad sanitaria, adquiriendo una indudable influencia en la investigación clínica y de servicios sanitarios. Quizás porque ha sido una epidemiología centrada en los métodos la que ha penetrado en los ámbitos sanitarios, no ha conseguido incidir en el rumbo de los servicios sanitarios por lo que se refiere a tener una gestión basada en resultados en salud.

Pese a ello e independientemente del papel que se conceda a los servicios sanitarios en las mejoras de salud de la población en nuestro entorno, la epidemiología ha de prestar una gran atención a la actividad asistencial y a los servicios sanitarios por diversos motivos cuya importancia se está acrecentando. La oportunidad que ofrecen las nuevas tecnologías de información en el entorno sanitario o también la relevancia económica y social de los servicios sanitarios y de sus profesionales.

Respecto a la relevancia social de los profesionales sanitarios, cabe recordar que uno de los retos actuales de la salud pública es hacer realidad las estrategias de prevención poblacionales.
Para ello, el concurso de los profesionales sanitarios es imprescindible, ya que la población los identifica como los garantes de su salud; en este contexto, los epidemiólogos de servicios sanitarios pueden jugar un papel decisivo propiciando la intervención de los profesionales sanitarios en las estrategias de prevención poblacionales.

La implicación de la epidemiología en investigación clínica y preventiva debe incrementarse y dar una visión más global a los problemas de salud, evaluando y proponiendo tecnologías efectivas en entornos con bajo nivel de desarrollo. Desde vacunas estables a alta temperatura hasta procedimientos diagnósticos de sencilla aplicación, la epidemiología puede favorecer proyectos guiados por las prioridades de salud pública desde una perspectiva global.

Publicado en Redacción Médica el martes 6 de octubre de 2009. Número 1085. Año V.