martes, 19 de diciembre de 2006

LAS GUARDIAS, EL PROBLEMA DE SIEMPRE


Recientemente se ha dado a conocer una sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta en el que se ha absuelto a un médico del delito de imprudencia profesional por no estar presente en el postoperatorio. En dicha sentencia se razona, con muy buen tino, que no por el hecho de abandonar el centro sanitario tras la operación se está incurriendo en imprudencia profesional cuando el facultativo se encontraba de guardia localizada y no de guardia de presencia física.


Esta sentencia me invitaba a reflexionar sobre la relación entre las sacrificadas profesiones santarias y las guardias, ya que las guardias siempre han traído de cabeza a los profesionales sanitarios y como indicaban Antonio Díez, Luis Cabañas e Ignacio Isasa (1) en una magnífica publicación las guardias médicas son “una esclavitud de nuestro tiempo” y en el caso particular de la sentencia referida además le han conllevado al facultativo implicado el disgusto de tener que verse ante la jurisdicción penal por una supuesta imprudencia profesional.

Que las guardias están mal pagadas es por todos conocido, pero lo más llamativo de las guardias médicas, desde el punto de vista legal es que son un constante foco de problemas y por tanto de procedimiento judiciales. Ya estudiemos las guardias localizadas o las guardias de presencia física, la problemática es de muy diversa índole, en unos casos el problema radica en el cómputo de las guardias, en otros casos en el pago de las mismas, muchas otras veces en cuando se puede solicitar su exención o en otros casos en qué funciones deben realizarse.

Sin embargo lo que debe hacerse notar es que ese foco de problemas constante que son las guardias es producto a su vez de la deficiente regulación que se ha hecho del problema, deficiencia que a pesar de ser conocida no es abordada satisfactoriamente, valga como ejemplo la actual regulación que se hace en el artículo 48 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.

Nadie duda de la importancia de las guardias para la correcta prestación de la asistencia, pero precisamente por la importancia de la cuestión, debería hacerse un esfuerzo para que las guardias en vez de ser foco de problemas simplemente fuesen una faceta normal de la asistencia

Por
tanto siendo conocedoras las Administraciones del problema que son las guardias, debieran de una vez por todas regular de manera pormenorizada esta cuestión y de esta forma se ahorraría al personal sanitario muchos problemas y sinsabores y la propia Administración se evitaría el constante foco de descontento que son las guardias para su personal.

1. A. Diez Murciano, L. Cabañas Navarro, I. Isasa González de Ubieta, Las guardias médicas, una esclavitud de nuestro tiempo, Coordinadora de Médicos de Hospitales, 2004

Publicado en Redacción Médica el Martes 19 de Diciembre de 2006.Número 463.AÑO III

jueves, 14 de diciembre de 2006

LAS ASOCIACIONES DE PACIENTES EN LA SANIDAD PARTICIPATIVA


La implicación de las asociaciones de pacientes en la actividad sanitaria no es más que el punto de llegada de una evolución más amplia que, desde hace más de cincuenta años, ha contribuido a replantear las relaciones entre, por un lado, los profesionales sanitarios, es decir todos aquellos a los que su titulación les faculta para poseer el monopolio legítimo de la elaboración de los conocimientos y del saber, así como la puesta en práctica de sus aplicaciones, y de otro lado a los pacientes, que son los beneficiarios y destinatarios potenciales de estos saberes. Este replanteamiento ha inducido a los enfermos, de modo simultáneo, a desarrollar relaciones de solidaridad y apoyo mutuo y a afirmar su derecho a participar activamente en la lucha contra las enfermedades que padecen.


La existencia de asociaciones de pacientes–opositoras no constituye, afortunadamente, la regla general, por lo que la implicación de los pacientes, cuando existe, asume formas variables. Puede tratarse de una delegación pura y simple ante los profesionales sanitarios con un control muy distante de su actividad por parte de los pacientes, y también puede darse un control de dicha actividad por parte de la asociación; en este último caso, ha surgido una modalidad eficaz de asociación de pacientes en la que los mismos colaboran estrechamente en la producción de conocimientos.

La experiencia permite aportar algunas evidencias de estas hipótesis. En primer término, de manera general, las asociaciones de pacientes, cualquiera que sea la forma en que los asociados participan en ella, privilegian ciertas formas de acción y de intervención, esforzándose por desarrollar de manera perdurable determinadas competencias (oposición a la política sanitaria en el caso de las asociaciones opositoras, o proporcionando la experiencia de sus miembros en los síntomas, efectos y evolución de la enfermedad en el caso de las asociaciones empíricas).

Estoy convencido de que, más allá de estos efectos específicos, las intervenciones de las asociaciones de pacientes en el campo de la salud, o al menos de algunas de ellas, contribuyen al surgimiento, aún titubeante, de un nuevo modelo de producción y divulgación de los conocimientos y de las técnicas sanitarias.

A lo largo de los años se han elaborado dos modelos de relaciones entre los profesionales sanitarios (o las Administraciones Públicas Sanitarias) y los pacientes.

El primero de ellos corresponde al de la sanidad pública, modelo éste en el cual los profesionales sanitarios cumplen concienzuda y eficazmente con su deber, siguen las reglas de la vida académica, contribuyendo al bienestar colectivo y a la realización del interés general.

El segundo modelo es el de la sanidad privada, en la que los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en la misma cumplen los mismos principios que los profesionales que trabajan en la sanidad pública, pero en la que las sociedades buscan las ventajas competitivas que les permitan sobrevivir y prosperar.


En la esfera de la relación profesional sanitario – paciente, los dos modelos a que se ha aludido anteriormente demuestran algunos límites: el primero tiende a aumentar la separación entre los expertos y los ciudadanos, haciendo, en algunas ocasiones, oídos sordos a las demandas y expectativas de éstos. El segundo da respuesta a las demandas bien identificadas y, generalmente, de carácter individual.

En el espacio libre que dejan estos dos modelos se han ubicado las asociaciones de pacientes y, así, al sumarse al movimiento de autoayuda, desarrollan un tercer modelo de relación, donde los enfermos desempeñan un papel activo en las orientaciones sobre sanidad.

Solamente el futuro demostrará si dichas asociaciones de pacientes pueden extender su actividad a otros ámbitos relacionados con la salud, y no solo a la salud puramente física o mental, sino también a la salud medioambiental, o a la sanidad alimentaria, por ejemplo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Diciembre de 2006.Número 460.AÑO III

DESIGUALDADES RETRIBUTIVAS. CARRERA PROFESIONAL Y SOSTENIBILIDAD DEL SNS

La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) ha denunciado a través de un estudio del Sindicato Médico de Navarra titulado “Estudio de las condiciones de trabajo, retribuciones y carrera profesional de los Médicos en España”, las diferencias existentes en las condiciones laborales de los médicos de cada Comunidad Autónoma. De dicho informe uno de los datos más llamativos es el relativo a las retribuciones, puesto que las diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas son considerables. Esas diferencias retributivas significan que los salarios pueden variar hasta en un 30 por ciento dependiendo de las Autonomías ó en las guardias médicas donde las diferencias pueden llegar hasta un 50 por ciento, todo ello sin hablar de la productividad variable que van de 0 a 4.400 euros anuales.


Ya con anterioridad otros estudios evidenciaron la existencia de dichas diferencias en el salario de los médicos dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que presten sus servicios, pero con el tiempo estas desigualdades se van acentuando como consecuencia de la existencia de diversos factores, casi siempre de naturaleza política, lo que puede poner en riesgo la sostenibilidad del SNS.

No cabría hablar de carreras profesionales diferentes, ni tampoco cabría aceptar que el lugar donde se desempeña la carrera profesional pueda ser un obstáculo insoslayable para el desarrollo profesional. Y debe evitarse toda posible situación discriminatoria por conferirse consecuencias diferentes en relación con circunstancias de hecho fundamentalmente iguales, que el facultativo perciba que las recompensas obtenidas dependen más de su esfuerzo personal que de factores externos ajenos a su intervención, o poco modificables por la misma.


Con fecha de 16 de marzo de 2005 la ministra de Sanidad y Consumo anunció públicamente una propuesta de bases comunes para el reconocimiento de la carrera profesional en todo el Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, la ministra de Sanidad y Consumo manifestó ante el Senado que la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Interterritorial de Salud estaba trabajando ya en una “propuesta de bases comunes”, que asegure el derecho a la movilidad de los profesionales sanitarios en todo el Sistema Nacional de la Salud.

Según la ministra, las conclusiones de la sesión que el Grupo Técnico de Desarrollo Profesional de dicha Comisión dedicó con carácter monográfico a la carrera profesional el pasado mes de septiembre se han plasmado en un documento de trabajo que la propia Comisión estudió.

Sin embargo este documento pone de manifiesto algo muy diferente, que debe servir de reflexión sobre la situación actual de la sanidad, puesto que nadie puede dudar que la sanidad pública española goza de unos niveles de calidad y excelencia sobresalientes, que la formación de los médicos conlleva al menos diez años de formación universitaria y postgrado antes de entrar al mercado laboral, y que durante la vida laboral diaria tienen un nivel de responsabilidad enorme, lo cual debe conllevar un reconocimiento retributivo que no genere envidias, desconfianzas ni éxodos a aquellas Comunidades que retribuyen mejor a los facultativos.

Por ello es necesario armonizar las retribuciones de los médicos entre todas las autonomías, pero también con el resto de países de la Unión Europea.

En cualquier caso lo que es evidente es que no tiene fácil solución, sobre todo porque el Estatuto Marco y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no afrontaron dicha problemática, lo cual condena a que el problema se vaya agudizando con el tiempo.



Publicado en Redacción Médica el Jueves 14 de Diciembre de 2006. Número 500.AÑO II

martes, 12 de diciembre de 2006

¿ES DEFICIENTE LA DETERMINACION DEL MODELO DE RECURSOS HUMANOS?

Desde la perspectiva general, la cuestión parte de la base de que, si bien la medicina socializada es algo irrenunciable en una sociedad avanzada, los problemas financieros del Estado del bienestar requieren que sus costes se mantengan dentro de lo razonable. Pues bien, dentro de tan sencillo planteamiento, resultaría que la evolución de costes del Sistema Nacional de Salud sería poco adecuada.

¿Dónde se encontraría el secreto de la cuestión? Desde luego, existen cuestiones (gastos derivados de la tecnificación de las prestaciones sanitarias, consumo d
e medicamentos...) que serían ajenas a los problemas de personal. Pero existe una convicción generalizada de que el tipo de organización sanitaria preexistente generaría disfunciones en el terreno del eficaz aprovechamiento de los recursos humanos. La centralización y la administrativización características de la organización sanitaria diseñada en la década de los 80 contribuirían, en definitiva, a la inadecuada gestión de personal.

Las soluciones al problema que se han venido preconizando, tanto en los informes especializados como fue el llamado “Informe Abril” –cuyo análisis ha sido puntualmente desarrollado por la doctrina – como en el tratamiento teórico del tema, parten siempre de la necesidad de incorporar técnicas de Derecho privado a la gestión sanitaria , habiéndose llegado a hablar de la existencia de una “huida al Derecho privado” en este terreno. Indudablemente, decisiones de este tipo admi
ten gradaciones. Dentro de tan genérica expresión cabe, desde luego, el recurso a la privatización de las estructuras sanitarias para funcionar luego con el sistema de conciertos (cfr. arts. 90 ss. LGS). Pero existen también posibilidades intermedias que hacen hincapié en que las disfunciones del Sistema Nacional de Salud se relacionan con la marcada centralización/jerarquización existente en su interior –que provocaría fenómenos muy diferentes: aparición de macroorganizaciones, carencia de competencias gestoras en los niveles intermedios, desinterés de los profesionales en la toma de decisiones y en la prestación del servicio sanitario, ...–. Como contrapartida, la propuesta no sería necesariamente privatizar sino más bien descentralizar la gestión sanitaria.

En la década de los 90, se fueron experimentando todas las fórmulas indicadas. Marginalmente, encontramos alguna experiencia privatizadora basada en el concierto de infraestructuras sanitarias a favor de una unión temporal de empresas aseguradoras del ramo de los seguros médicos . Sin embargo, como veremos de inmediato, la opción de la mayoría gobernante parece más bien decantarse por la descentralización organizativa del sistema sanitario, a través de un proceso controlado que garantice la continuidad de la asistencia. De hecho, en la normativa que sobre este particular se ha ido aprobando prevalecen las técnicas descentralizadoras, a través de la previsión de nuevas formas organizativas para las instituciones sanitarias, que conservan su carácter público.

Por lo demás, es claro que cualquiera de estas propuestas debe hacer las cuentas con la cuestión del régimen de personal. En los técnicas privatizadoras más duras, con claridad pues la posibilidad de la continuidad del régimen estatutario queda descartada. Pero también en los supuestos de mera descentralización, aunque no en estos casos los márgenes son mayores toda vez que una cuestión es la relacionada con centralización/descentralización y otra bien diferente la relacionada con personal estatutario/laboral: al poderse realizar aquella con técnicas diferentes, más o menos próximas al Derecho privado, las posibilidades de determinación del régimen del personal son también variables.


Publicado en Redacción Médica el Martes 12 de Diciembre de 2006.Número 458.AÑO III

martes, 5 de diciembre de 2006

ENFERMOS MENTALES Y DISCAPACITADOS INTELECTUALES INCORPORADOS A LA LEY DE DEPENDENCIA


Si la semana pasada criticaba la ausencia de las situaciones de los enfermos mentales y discapacitados intelectuales en la Ley de Dependencia , e instábamos a una revisión en el último viaje y trámite final en el Congreso de los Diputados, éste finalizó el mismo, con la aprobación definitiva y afortunadamente, con la inclusión en el nuevo sistema de los enfermos mentales y los discapacitados intelectuales, desechando casi todos los cambios del Senado. Recordemos que de los cuarenta y seis artículos que se contenían en el Proyecto de Disposición Legal, tan sólo en contadas ocasiones se hacían genéricas menciones a la prevención de la autonomía personal.


Indicábamos en su momento que las demencias provocaban el 25 por ciento de todas las dependencias en España y la situación de gran dependencia afectaba al 40 por ciento de la población con demencia, en la que, además, según avanzaba la enfermedad, el paciente con demencia perdía por lo general su autonomía y, por tanto, su capacidad para cuidar de sí mismo, viviendo en nuestro país el 70 por ciento de los pacientes con demencia en el domicilio, donde recibía el cuidado de su familia, siendo muy frecuente que el familiar que asumía esta labor acababa desarrollando un síndrome de sobrecarga caracterizado por la ansiedad o la depresión, lo que hacía necesario su inclusión en el desarrollo de la norma hoy ya aprobada.

A pesar de ello y de las modificaciones incorporadas, se han introducido pocas novedades en materia de asistencia sanitaria ya que la norma fue elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por lo que el catálogo de servicios que se ofrece no define las prestaciones sanitarias, sin que se contemplen medidas que apoyen plenamente todas las actuaciones que, día a día, se llevan a cabo desde los Servicios de Salud, sobre las personas con padecimientos que originan la dependencia de sus cuidadores.

Seria bueno recordar históricamente y así ver la necesidad de adelantarnos en el tiempo, que en 1907, Alois Alzheimer, neuropsiquiatra alemán, describió el primer caso de la enfermedad que lleva su nombre, una mujer de 51 años con deterioro cognitivo, alucinaciones, delirios y síntomas focales, cuyo estudio cerebral post-mortem reveló la existencia de atrofia cortical, placas, ovillos y cambios arterioescleróticos. Otra aportación fundamental al conocimiento de las demencias es la efectuada por Arnold Pick, profesor de neuropsiquiatría en Praga, quien comenzó a describir en 1892 una serie de casos de demencia con atrofia cerebral localizada en los lóbulos frontales.

Tras los avances de comienzos del siglo XX, el interés por las demencias disminuyó considerablemente. Se consideraba que la enfermedad de Alzheimer no era más que una forma rara de demencia presenil. Incluso en una época tan cercana como los años cincuenta y sesenta, se creía que la mayoría de las personas que desarrollaban un síndrome demencial después de los 65 años (la llamada “demencia senil”) sufrían de alguna forma de insuficiencia cerebrovascular, la llamada “demencia arteriosclerótica”.

A finales de la década de los cincuenta y durante los sesenta, los trabajos de la escuela inglesa de Psiquiatría, empezaron a suponer un cambio en la forma de entender el problema. Estos autores realizaron una serie de minuciosos estudios epidemiológicos, clínicos, neuropatológicos y neurohistológicos en pacientes diagnosticados clínicamente de “demencia senil”. Los resultados mostraron que el 70 por ciento de los pacientes presentaban como único hallazgo neuropatológico las placas seniles y ovillos neurofibrilares descritos por Alzheimer y, por otra parte, no había diferencia en el grado de arteroesclerosis cerebrovascular entre pacientes con demencia y ancianos sin deterioro cognoscitivo. Únicamente en el 15 por ciento de los pacientes pudo atribuirse éste a la presencia de tejido cerebral infartado. Todos estos trabajos pusieron en evidencia la prominencia de la enfermedad de Alzheimer entre las causas de demencia entre los ancianos, considerándose de forma cada vez más unánime que las formas seniles y preseniles corresponden en realidad al mismo trastorno.

Desde entonces, el interés por este grupo de enfermedades ha crecido de forma considerable, cuando hace más de 30 años, apenas sí ocupaba una mínima parte de los tratados de Psiquiatría y Neurología. Por ello, por la inclusión de los enfermos mentales y discapacitados intelectuales, en la Ley de Dependencia ,gracias a sus autores.


Publicado en Redacción Médica el Martes 5 de Diciembre de 2006.Número 456.AÑO III

jueves, 30 de noviembre de 2006

AÑO NUEVO 2007 Y PROTECCIÓN DE DATOS

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), fruto de la trasposición de la Directiva 95/46/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación

de estos Datos; estableció una serie de obligaciones para los responsables del tratamiento de datos personales. Sin embargo, la sensibilización real en este ámbito se está produciendo ahora y así lo evidencia la gran afluencia de dudas manifestadas por los profesionales del sector sanitario en torno a la Ley.

Transcurridos casi cinco años, en octubre de 2004, Antonio Marín Pérez -Subdirector General de Inspección y Tutela de Derechos de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid-, afirma que una de cada cuatro consultas que resuelve esta Agencia, con competencia en los ficheros de titularidad pública de esta Comunidad, se refieren a temas sanitarios, lo que supone un 25% del total de consultas planteadas.

Sin embargo, con base en las cifras publicadas por el Registro General de Protección de Datos relativas a la inscripción de ficheros de titularidad privada, se puede afirmar que las actividades sanitarias, no sólo se encuentran a la cabeza, sino que, cada día, aumentan en mayor medida; demostrando que el sector sanitario va adquiriendo conciencia de la necesidad de cumplir con la legislación de protección de datos.

No obstante, tal y como se indica en la notificación de inscripción de ficheros, ésta únicamente acredita que se ha cumplido con la obligación dispuesta en el artículo 26.1 de la LOPD, sin que de la misma se pueda desprender el cumplimiento, por parte del responsable del fichero, del resto de obligaciones previstas en la citada Ley y demás disposiciones reglamentarias, cuyo quebrantamiento puede ser objeto de sanción por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) -Ente Público encargado de velar por el cumplimiento de las mismas-, en el caso de ficheros de titularidad privada, o la correspondiente Agencia Autonómica, en el caso de ficheros de titularidad pública.

Conviene, pues, recordar que los ficheros manuales existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPD -enero del año 2000- y que han gozado de un período de adecuación a la misma, finaliza el 24 de octubre de 2007, fecha en la que todos deberán haber cumplido los requisitos de la Ley, sin perjuicio del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de los titulares de los datos. Frente a esto, todos los ficheros creados con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Norma y los informatizados preexistentes se ven sometidos y deben haber cumplido las obligaciones derivadas de la normativa de protección de datos de carácter personal.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 30 de Noviembre de 2006.Número 453.AÑO III

martes, 28 de noviembre de 2006

LEY DE DEPENDENCIA Y ATENCIÓN SANITARIA A LAS DEMENCIAS

La Ley de dependencia, inicia su ultimo viaje y trámite final en el Congreso de los Diputados, con conceptos como el sociosanitario, cuya ausencia del texto pudo ponerse de relieve en el último Congreso Nacional de Derecho Sanitario, y cuya incorporación se ha efectuado afortunadamente en el debate final del Senado.


Ahora bien teniendo en cuenta que las demencias provocan el 25 por ciento de todas las dependencias en España y la situación de gran dependencia afecta al 40 por ciento de la población con demencia, en la que, además, según avanza la enfermedad, el paciente con demencia va perdiendo su autonomía y, por tanto, su capacidad para cuidar de sí mismo, viviendo en nuestro País el 70% de los pacientes con demencia ,en el domicilio, donde recibe el cuidado de su familia y es frecuente que el familiar que asume esta labor acabe desarrollando un síndrome de sobrecarga caracterizado por la ansiedad o la depresión, se hecha en falta su desarrollo en el Proyecto.

En efecto, es inevitable efectuar una crítica, al Proyecto de Ley de Dependencia en lo que se refiere a las citadas demencias y la prevención de las mismas a través de dicho proyecto normativo, toda vez que, de los cuarenta y seis artículos que se contienen en el Proyecto de Disposición Legal, tan sólo en contadas ocasiones se hacen genéricas menciones a la prevención de la autonomía personal.

Resulta notorio, que a pesar de las modificaciones incorporadas, se han introducido pocas novedades en materia de asistencia sanitaria ya que el proyecto normativo ha sido elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por lo que el catálogo de servicios que se ofrece no define las prestaciones sanitarias, sin que se contemplen en el Proyecto de Ley medidas que apoyen todas las actuaciones que, día a día, se llevan a cabo desde los Servicios de Salud, sobre las personas con padecimientos que originan la dependencia de sus cuidadores.

Si el Proyecto de Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia establece un conjunto de prestaciones y servicios básicos tendentes a garantizar la protección de las personas en situación de dependencia, intentando garantizar la igualdad básica en el acceso a las prestaciones de todas las personas, sea cual sea el lugar de residencia, y de acuerdo con dichos principios generales, el Sistema Nacional de Dependencia, que se configura en el Proyecto de Ley, se visualiza como una nueva modalidad de protección social complementaria del Sistema de la Seguridad Social .

Sistema Nacional de Dependencia diseñado, para ello en el Proyecto de Ley de Dependencia . que tiene perfecto encaje en la Constitución Española, Norma Fundamental ésta que consagra el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, e impone a los poderes públicos los deberes de promover o garantizar ciertos servicios, utilizando para ello las políticas públicas adecuadas.

Sin embargo parece olvidarse la atención sanitaria a las personas dependientes, como consecuencia de las demencias ,que conforman un porcentaje elevado que lo convierten en clave en el tratamiento de la dependencia. Ojalá se tenga en consideración en su trámite final del Congreso de los Diputados.

Publicado en Redacción Médica el Martes 28 de Noviembre de 2006.Número 451.AÑO III

jueves, 23 de noviembre de 2006

DESIGUALDADES RETRIBUTIVAS. CARRERA PROFESIONAL Y SOSTENIBILIDAD DEL SNS


La Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM) ha denunciado a través de un estudio del Sindicato Médico de Navarra titulado “Estudio de las condiciones de trabajo, retribuciones y carrera profesional de los Médicos en España”, las diferencias existentes en las condiciones laborales de los médicos de cada Comunidad Autónoma. De dicho informe uno de los datos más llamativos es el relativo a las retribuciones, puesto que las diferencias retributivas entre Comunidades Autónomas son considerables. Esas diferencias retributivas significan que los salarios pueden variar hasta en un 30 por ciento dependiendo de las Autonomías ó en las guardias médicas donde las diferencias pueden llegar hasta un 50 por ciento, todo ello sin hablar de la productividad variable que van de 0 a 4.400 euros anuales.


Ya con anterioridad otros estudios evidenciaron la existencia de dichas diferencias en el salario de los médicos dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que presten sus servicios, pero con el tiempo estas desigualdades se van acentuando como consecuencia de la existencia de diversos factores, casi siempre de naturaleza política, lo que puede poner en riesgo la sostenibilidad del SNS.

No cabría hablar de carreras profesionales diferentes, ni tampoco cabría aceptar que el lugar donde se desempeña la carrera profesional pueda ser un obstáculo insoslayable para el desarrollo profesional. Y debe evitarse toda posible situación discriminatoria por conferirse consecuencias diferentes en relación con circunstancias de hecho fundamentalmente iguales, que el facultativo perciba que las recompensas obtenidas dependen más de su esfuerzo personal que de factores externos ajenos a su intervención, o poco modificables por la misma.

Con fecha de 16 de marzo de 2005 la ministra de Sanidad y Consumo anunció públicamente una propuesta de bases comunes para el reconocimiento de la carrera profesional en todo el Sistema Nacional de Salud.

En tal sentido, la ministra de Sanidad y Consumo manifestó ante el Senado que la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Interterritorial de Salud estaba trabajando ya en una “propuesta de bases comunes”, que asegure el derecho a la movilidad de los profesionales sanitarios en todo el Sistema Nacional de la Salud.

Según la ministra, las conclusiones de la sesión que el Grupo Técnico de Desarrollo Profesional de dicha Comisión dedicó con carácter monográfico a la carrera profesional el pasado mes de septiembre se han plasmado en un documento de trabajo que la propia Comisión estudió.

Sin embargo este documento pone de manifiesto algo muy diferente, que debe servir de reflexión sobre la situación actual de la sanidad, puesto que nadie puede dudar que la sanidad pública española goza de unos niveles de calidad y excelencia sobresalientes, que la formación de los médicos conlleva al menos diez años de formación universitaria y postgrado antes de entrar al mercado laboral, y que durante la vida laboral diaria tienen un nivel de responsabilidad enorme, lo cual debe conllevar un reconocimiento retributivo que no genere envidias, desconfianzas ni éxodos a aquellas Comunidades que retribuyen mejor a los facultativos.

Por ello es necesario armonizar las retribuciones de los médicos entre todas las autonomías, pero también con el resto de países de la Unión Europea.

En cualquier caso lo que es evidente es que no tiene fácil solución, sobre todo porque el Estatuto Marco y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no afrontaron dicha problemática, lo cual condena a que el problema se vaya agudizando con el tiempo.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 23 de Noviembre de 2006.Número 448.AÑO II

jueves, 16 de noviembre de 2006

LA TEORIA DEL DE DAÑO DESPROPORCIONADO

Se preguntaba nuestro editor el Doctor Pino, el alcance que daban nuestro Tribunales al concepto del término “daño desproporcionado”, leyendo una reciente sentencia, pregunta que otros médicos me han planteado en diferentes foros.


Pues bien, dicha teoría surge al amparo de la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañina e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se deduce que no se ha actuado con la diligencia debida. Así, ante ciertos hechos objetivos puede presumirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional; esto es, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.

En definitiva, se trata de que si se produce un daño en la persona del paciente que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa del daño, este resultado desproporcionado acredita, lo que los juristas definimos como el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico.

Muchas sentencias han recogido esta teoría, entre ellas la STS de 9 de diciembre de 1999 (Ponente Sr. García Varela) en la que se dice que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, también repetida y que es preciso recordar, sobre el daño desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (así, las SSTS
de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998), que, como expresa la STS 29 de junio del 1999, "corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima”.

Por su parte, las SSTS de 2 de diciembre de 1996, 22 de mayo de 1998, 9 de diciembre de 1998, 31 de julio de 2002, 29 de noviembre de 2002, 23 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003 y 31 de enero de 2003 se apoyan en esta consolidada teoría el daño desproporcionado para deducir, ante su presencia y la falta de explicación coherente y convincente de su aparición, la existencia de culpa en la actuación del profesional sanitario.

El daño desproporcionado a que se refiere esta teoría no debe equipararse al riesgo típico de la intervención, de modo que, si a pesar de una técnica quirúrgica impecable se materializa un riesgo típico del que el paciente fue oportunamente informado y que se produjo por causas inevitables, el médico no habrá incurrido en ningún tipo de culpa o negligencia, ni resultará aplicable, en consecuencia, la teoría del daño desproporcionado. Si, por otro lado se materializa un riesgo típico del que el paciente no ha sido oportunamente informado, entonces el médico será responsable, pero no en virtud de la teoría del daño desproporcionado, sino en virtud de la omisión del consentimiento informado. En consecuencia, la teoría del daño desproporcionado sólo será de aplicación en caso de que se produzca un riesgo atípico.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 16 de Noviembre de 2006.Número 443.AÑO II

martes, 14 de noviembre de 2006

EL DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LA LIBERTAD NO ES SÓLO DONACIÓN

El Consejo de Ministros, en su reunión del pasado viernes 10 de noviembre, aprobó el Real Decreto por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, al tiempo que se aprueba la coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.


Este Real Decreto traspone a la legislación española dos Directivas Europeas: la 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, y la 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la anterior en lo relativo a los requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos. Al mismo tiempo, este Real Decreto desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y actualiza la normativa que había sobre este tema.

Esta disposición estaba llamada a llenar el vacío legal existente por no haberse legislado hasta la fecha ,la posibilidad de congelar los cordones umbilicales - que contienen células madre- con fines privados, y por tanto hasta este momento ,la única opción legalmente válida era como ha sido público y notorio la de remitir la muestra, para su conservación, custodia y eventual puesta a disposición de los titulares, a cualquiera de los 21 países de la Unión o Estados Unidos, cuyas legislaciones posibilitan la existencia y funcionamiento de bancos privados de sangre.

Y digo estaba llamada, porque a la vista del nuevo texto, autorizándose ,ni podrán existir bancos privados, ni probablemente podrán remitirse la muestras a cualquiera de los países de la Unión Europea.

Me explico: Existen en el Real Decreto dos requisitos que prácticamente imposibilitarán el funcionamiento de los ba
ncos privados de células de cordón umbilical en el territorio español.

El primero de los requisitos antes mencionados estriba en que, según el artículo 3. 5 del Real Decreto, las actividades de los establecimientos de tejidos no tendrán carácter lucrativo, y exclusivamente podrán repercutirse los costes efectivos de los servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas, aunque el artículo 15 del Real Decreto, al aludir a las condiciones generales de funcionamiento de los establecimientos de tejidos, determina que, según lo previsto en el artículo 3.5 (antes citado) las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas establecerán el régimen de compensación y cargo de los costes que podrá aplicarse a los tejidos y grupos celulares distribuidos para poder cubrir los gastos derivados de su actividad. Estos cargos sólo se podrán aplicar al centro o unidad de aplicación una vez finalizada la actividad de procesamiento o preservación y distribuido el tejido o grupo celular.

En principio, no parece que los gastos derivados de la conservación de los cordones umbilicales puedan incluirse dentro del concepto de “costes efectivos de los servicios prestados por el desarrollo de las actividades autorizadas”, aunque esta cuestión deberán resolverlas las Comunidades Autónomas, al establecer el régimen de compensación y cargo de los costes que podrá aplicarse a los tejidos y grupos celulares.

El segundo de los requisitos que establece el Real Decreto y que dificultará el funcionamiento de los bancos privados de sangre de cordón umbilical en nuestro país es que, según el artículo 15.2 del Real Decreto, los establecimientos de tejidos, según el principio de distribución equitativa, garantizarán el acceso a las células y tejidos en los casos de disponibilidad insuficiente y por razones médicas de idoneidad de los receptores. Es decir, los cordones umbilicales para uso autólogo estarán a disposición de cualquier enfermo, debien
do de ser comunicada esta posibilidad a los padres antes de la extracción de la unidad.

De
igual modo, el artículo 27 del Real Decreto, sobre acceso a las células y tejidos y condiciones generales de aplicación, en su apartado 2, dispone que la aplicación autóloga quedará encuadrada en el caso de procedimientos terapéuticos de eficacia demostrada en indicaciones médicas establecidas. En el caso de que se realicen actividades de procesamiento para usos autólogos eventuales de los que no hay indicación médica establecida actual, las células y tejidos así procesados estarán disponibles para su aplicación alogénica, según lo dispuesto en el apartado primero.


Por lo que se refiere a la exportación de los cordones a otros países de la Unión Europea, el artículo 23 del Real Decreto, relativo a la importación y exportación de células y tejidos, en su apartado 3, establece que sólo se autorizará la exportación de tejidos y células si concurren las siguientes circunstancias: a) que existe disponibilidad suficiente de dichas células y/o tejidos en los establecimientos de tejidos nacionales, y b) que existe una razón médica que justifique la exportación.

Como
se ve, la nueva regulación, también restringe, con respecto a la situación regida por el Real Decreto 411/1996, la posibilidad de exportación de los cordones umbilicales a cualquier País de la Unión Europea e igualmente a Estados Unidos.


No parece difícil el cumplimiento del primer requisito que exige el Real Decreto para la exportación de tejidos, es decir, que exista disponibilidad suficiente en los establecimientos de tejidos nacionales, según las conclusiones alcanzadas en la Mesa sobre los bancos de sangre de cordón umbilical que se celebró en el XIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, pero, para que la exportación pueda ser viable, se precisan razones médicas que justifiquen la exportación, es decir, entiendo que se necesitaría para cumplir este requisito un certificado médico que informase que el titular del cordón umbilical, o sus familiares, pueden necesitar disponer de las células del cordón para atender posibles enfermedades que les puedan afectar y que hacen desaconsejable la donación del mismo.

En todo caso, una vez exportado el cordón umbilical al país de la Unión Europea que se considere conveniente, parece que, en el caso de necesidad de la aplicación terapéutica de las células existentes en el cordón umbilical, ésta se lleve a cabo en el país al que se ha exportado el cordón, ya que el artículo 26 del Real Decreto, cuando alude a la importación de células y tejidos, condiciona la misma al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que exista un probado beneficio en la utilización de los tejidos y células que se pretende aplicar, b) que la finalidad de los tejidos y/o células sea la de su aplicación en humanos y, c) que en el caso de tratarse de células y tejidos que habitualmente se procesan en alguno de los establecimientos de tejidos nacionales, no exista, en ese momento, disponibilidad de células y/o tejidos. En el caso de los cordones para uso autólogo, el cumplimiento del tercer requisito prácticamente lo haría inviable.

El Decreto está redactado prácticamente desde la perspectiva única de la donación con destino a bancos públicos, que los utilizan con fines terapéuticos, dependientes de la Organización Nacional de Trasplantes, pero lamentablemente en aras de la donación se está olvidando un derecho enraizado con la propia autonomía de la libertad de los padres ó tutores de los niños a conservar a través del depósito de células madre, la sangre proveniente de los cordones umbilicales para su uso en trasplantes en el tratamiento de enfermedades como la leucemia, el linfoma o ciertos tumores infantiles.

En el caso de los centros públicos la donación se hace para trasplantar después contribuyendo de manera solidaria para curar las enfermedades de otras personas que puedan tener una cierta afinidad y compatibilidad. El depósito, en cambio, supone guardar el material en un lugar determinado para tratar posibles enfermedades futuras, pero con un carácter privado y no altruista. Opción ésta última, en absoluto ilegal o inmoral, la propia Iglesia admite la licitud de ésta práctica, tomada al día de hoy por más de 1.700 familias españolas previsoras de la salud de sus hijos, incluida nuestra propia Familia Real.

Lo que no parece de recibo es que las mismas directivas europeas: la Directiva 2004/23/CE ó la recientísima 2006/17, de la Comisión, de 8 de febrero de 2006 puedan servir para la existencia de estas iniciativas privadas en Europa (21 países) y puedan servir igualmente para prohibirlo prácticamente de hecho en España, salvo que se haga un uso alternativo del Derecho, lo que sí sería inmoral, lo mismo que no parece admisible que se ponga en duda a priori y de forma gratuita la confidencialidad, la ética, y mucho menos la equidad de las Empresas que vienen realizando ésta actividad en España.

Este Real Decreto no nace precisamente desde la cultura de la autonomía de la voluntad, y desde la libertad de Empresa, para que los españoles puedan optar libremente entre ambas alternativas: el depósito o la donación.

Publicado en Redacción Médica el Martes 14 de Noviembre de 2006.Número 441.AÑO II

martes, 7 de noviembre de 2006

LA AUTORREGULACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

La estrecha relación que los especialistas en Derecho Sanitario y específicamente en protección de datos de carácter personal en el sector sanitario, nos une a los profesionales sanitarios permite afirmar que la aplicación de las obligaciones impuestas por la normativa vigente en materia de protección de datos no les está resultando una tarea fácil, sino todo lo contrario, dada la complejidad de este ámbito, en el que se entrecruzan las disposiciones generales en esta materia y las específicas del sector, encontrándose, pese a ello, lagunas en numerosos aspectos. Los profesionales y los centros sanitarios en las que ejercen su profesión se enfrentan, constantemente, a complejas situaciones e importantes problemas a la hora de aplicar dicha normativa y hallar soluciones prácticas que permitan el funcionamiento eficaz de los servicios sanitarios.


La autorregulación puede suponer una gran ayuda para estos especialistas, ya sea desde su condición de responsables de los ficheros o tratamientos de datos de carácter personal, Artículo 3.c) LOPD: “Responsable del fichero o del tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento” o de usuarios, “personas autorizadas por el responsable del fichero para que, en cumplimiento de sus funciones, acceda a datos de carácter personal”, de los mismos, adaptando la aplicación de las previsiones de protección de datos a las peculiaridades propias de su profesión a través de los denominados códigos tipo. La elaboración de estos códigos, así como la adhesión a los mismos por parte de los responsables de tratamientos debe ir en aumento, en todos los sectores, pero resulta especialmente importante en aquellos, como el sanitario, en los que se están planteando mayores dificultades a la hora de aplicar la normativa de protección de datos. Pese a ello, las dudas planteadas por los profesionales sanitarios demuestran que nos movemos en un campo en el que existe un desconocimiento generalizado en relación con estos códigos y, en concreto, respecto a su existencia, qué son realmente y su grado de exigibilidad.

Antes de centrarnos en los códigos tipo específico de protección de datos, es conveniente definir los códigos tipo de forma genérica como conjunto de normas de buena conducta, adoptados por entidades, generalmente pertenecientes al mismo sector, como modelos a seguir para el desarrollo de sus actividades profesionales; asimilables a los códigos deontológicos o de buena práctica profesional. Las actividades reguladas a través de un código tipo pueden ser de muy diversa naturaleza, dado que el objetivo perseguido en su elaboración se centra en predefinir pautas o estándares de actuación generales a tener en cuenta por los sujetos englobados en un determinado sector.

Como decíamos al comienzo, una de las dudas que más frecuentemente se plantea entre los profesionales sanitarios se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza de estos códigos y, en concreto, se refiere a su grado de vinculación y obligatoriedad. En relación con esta cuestión, la propia LOPD en su Articulo 32.1 y 3 ,establece, únicamente, la posibilidad de formular códigos tipo y reconoce su carácter de códigos deontológicos o de buena práctica profesional. Con base en ello, podemos afirmar que es voluntaria su implementación y la adscripción a los mismos por parte de los profesionales. Además, la adhesión a los mismos no implica el cumplimiento de la LOPD y su normativa de desarrollo. Importa dejar claro que los responsables de ficheros no están obligados a participar en la elaboración de este tipo de códigos y, por otra parte, una vez que se encuentran elaborados e inscritos, están, del mismo modo, facultados para elegir libremente sobre su adhesión o suscripción.

No obstante, si un responsable se adhiere a un código tipo concreto, a partir de ese momento, queda obligado al cumplimiento de las disposiciones incluidas en él y su incumplimiento podría ser sancionado por el órgano creada a estos efectos. Consecuencia de ello, el responsable suscriptor o adherido estará sometida a un control periódico por parte del citado Órgano, que deberá verificar que cada una de las obligaciones aceptadas voluntariamente continúan siendo objeto de cumplimiento, resultando frecuente la creación de comités de control orientados a velar por el buen funcionamiento y aplicabilidad del código tipo.

Sin embargo, la utilización de éstos Códigos tipo por empresas de software informático están llevando a los profesionales sanitarios al convencimiento de que su compra conlleva automáticamente el cumplimiento de todas las obligaciones legales de la Ley Orgánica de protección de datos , sin mas controles posteriores como los citados, razón por la que se debe insistir en que los códigos tipo no tienen carácter normativo, sino, como ya hemos dicho, de códigos deontológicos o de buena práctica profesional, recordándoles que la adhesión a los mismo no significa que se esté cumpliendo con las obligaciones establecidas por la normativa aplicable en materia de protección de datos.

Para ello, resulta conveniente el sometimiento a una auditoría de protección de datos como medio para conseguir la adaptación de las clínicas y organizaciones sanitarias a la regulación vigente en esta materia; labor que resulta prácticamente imposible sin la ayuda de profesionales especializados. Una vez conseguido esto, es fundamental contar con un mantenimiento periódico, con el fin de estar informados de todos los posibles cambios que puedan afectarles y velar por un cumplimiento constante.


Publicado en Redacción Médica el Martes 7 de Noviembre de 2006.Número 437.AÑO II

martes, 31 de octubre de 2006

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE NO HAY INTRUSISMO


La Sala Primera del Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en el Recurso de amparo 3614/2003 de fecha 11 de octubre de 2006 en la que anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se confirmó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid por la que se condenó a un médico general por realizar actividades propias de la especialidad de medicina estética.

La sentencia aborda la cuestión del intrusismo entre especialidades médicas en primer lugar determinando que el artículo 403 del Código Penal, que tipifica el delito de intrusismo es una "norma penal incompleta en la que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ella, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta".

Sin embargo la norma que regula la especialidades médicas, el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, “no recoge un conjunto de actividades médicas que habrían de corresponder a cada una de las especialidades, limitándose a formular con carácter genérico la obligatoriedad de obtener el título de médico especialista para ejercer la profesión con dicho carácter".

Por ello el Tribunal Constitucional aclara que para imponer pena alguna por intrusismo entre especialidades médicas "es preciso que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite", por lo que "no puede considerarse a tal fin una ley que debe complementarse por remisión a un real decreto que, a su vez, tampoco determina el conjunto de conductas prohibidas, sino que es preciso acudir a otra disposición administrativa que tiene por objeto el programa de formación académica".

Esta cuestión ya fue estudiada con anterioridad al Tribunal Constitucional por el Tribunal Supremo que llegó a la misma conclusión en la Sentencia de 1 de abril de 2003, y en la que se recoge, respecto a un médico que ejercía como oncólogo careciendo de dicha especialidad que “para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado. Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico”. Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006.

Publicado en Redacción Médica el Martes 31 de Octubre de 2006.Número 433.AÑO II

jueves, 26 de octubre de 2006

¿QUIÉN PUEDE ELIMINAR LAS ANOTACIONES SUBJETIVAS DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS?


De acuerdo con lo que dispone el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, el acceso a la historia clínica, tanto por el paciente como por parte de terceros, en los casos en que se permite no es enteramente libre. Así, el artículo 18.2 regula los límites del derecho de acceso del paciente y el artículo 18.4 los límites que se aplican al derecho de acceso por terceros.

Por lo que se refiere al derecho de acceso del paciente a la documentación de la historia clínica, en principio no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, dado que estos pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.

En todo este proceso, el paciente tiene derecho a la confidencialidad de los datos que constan en su historia clínica. Dado el carácter confidencial de estos datos, es coherente que el derecho de acceso a la documentación de la historia clínica se configure en el artículo 18 como un derecho personalísimo. No obstante, el acceso a la historia clínica es también posible con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, fines éstos con respecto a los cuales las anotaciones subjetivas operarán de distinta forma, pues, lógicamente, no será lo mismo la aportación de la historia clínica con fines judiciales (en los que una hipotética retirada de las anotaciones subjetivas puede operar como garantía de la confidencialidad del profesional sanitario o de los familiares o personas vinculadas de hecho con el paciente) que la aportación de la historia clínica con fines de investigación, aspecto éste en el que las anotaciones subjetivas de los profesionales sanitarios pueden posibilitar nuevas líneas de investigación de carácter trascendente cuya preservación debilitaría la posibilidad de retirada de dichas anotaciones subjetivas.

En todo caso, tampoco el derecho de acceso del paciente se puede ejercitar en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas como antes indicaba. Esta limitación al acceso del paciente tiene su apoyo en el respeto del derecho a la confidencialidad de tales apreciaciones que corresponde a los profesionales sanitarios. Lo que ocurre es que, en la práctica, cuando se solicita copia de los datos que figuren en la historia clínica por parte del paciente o de las personas que legítimamente pueden acceder a los mismos, podría interpretarse que el profesional puede seleccionar los datos que va a facilitar.

¿Quien puede entonces retirar entonces las anotaciones subjetivas de las historias clínicas? La Ley de Autonomía del Paciente no resuelve el problema de quién puede eliminar las anotaciones subjetivas del médico expresadas en la historia clínica, o del enfermero en las hojas de evolución de enfermería. Para solventar este vacío legal, se ha pretendido que la revisión de las anotaciones subjetivas corresponda a la comisión de historias clínicas, órgano independiente del médico y del paciente que garantizaría la objetividad en el proceso de reserva. Este órgano, previsto en el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, aún vigente en tanto que las Comunidades Autónomas no dicten la normativa que le sustituya en su ámbito territorial, garantizaría la objetividad en el proceso de control de las anotaciones subjetivas. Evitando así la suspicacia de que al ser el propio médico el que lleva a cabo la eliminación de las anotaciones podría considerarse por el juez que está eliminando elementos esenciales para la prueba de la responsabilidad médica. Además, como se trata de un concepto jurídico indeterminado, se puede confundir lo que es estrictamente una anotación subjetiva con lo que es un dato clínico. Esta situación puede propiciar que se elimine información sobre el estado de salud del paciente.
Al final, lo mejor, no escribir anotaciones subjetivas...

Publicado en Redacción Médica el Jueves 26 de Octubre de 2006.Número 430.AÑO II

martes, 24 de octubre de 2006

LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES Y LA CALIFICACION DEL CONTRATO ENTRE LABORAL O CIVIL DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

El XIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, ha sometido en dos de sus mesas de trabajo el futuro de la relación de los Médicos tanto en la futura ley de Sociedades profesionales como a través del ejemplo de los Abogados, como consecuencia de la promulgación de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, intentando dar respuestas para el ámbito de los profesionales sanitarios, la situación generada por las incesantes inspecciones de trabajo a que se están sometiendo a los Centros, Servicios y establecimientos sanitarios, y de las que puede derivarse el efecto de que se declare que la relación que une al profesional sanitario con la clínica es una relación laboral por cuenta ajena y no un arrendamiento de servicios civiles.


Ahora bien, la relación entre el abogado principal y el auxiliar, y entre el profesional sanitario y la clínica, será civil o laboral dependiendo de su naturaleza jurídica, determinada por el contenido real de las prestaciones concertadas y por la concurrencia de los presupuestos que legalmente determinan el tipo contractual, y no por el “nomen iuris” que las partes le den, aunque tradicionalmente se ha venido entendiendo que la prestación de servicios del abogado y del profesional sanitario que ejerce en el ámbito privado su profesión no tiene naturaleza laboral dada su condición de profesional liberal.

Aun cuando las partes convengan que la relación es civil o mercantil (profesional), la relación será laboral si existe ajeneidad y dependencia, comprobación que habrá de hacerse de modo casuístico, en función por tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero teniendo en cuenta que cuando el trabajador es un profesional liberal las formas de dependencia son más sutiles y relajadas, ya que goza de una mayor discrecionalidad en el cumplimiento del servicio que el resto de trabajadores y, en consecuencia, de un menor sometimiento a las instrucciones del empleador o empresario sobre el modo de resolver o gestionar los asuntos encomendados, es decir, sin que se afecte a la “lex artis” o reglas técnicas de ejecución del trabajo, lo que va a determinar bien la atenuación o relajación de la dependencia bien la reducción de la misma a las circunstancias del acto de trabajo, pero no a su contenido.

La calificación laboral de la relación del abogado se ha planteado sobre todo cuando éste desarrolla su actividad en el seno de una empresa, dentro de su ámbito de organización y dirección, que el Tribunal Supremo ha reconocido a partir de una serie de elementos indiciarios como, entre otros: el cumplimiento de órdenes y directrices que impongan la subordinación a la persona que en la empresa tenga facultad de mando o dirección; la sujeción a normas disciplinarias, horario o régimen vacacional; la prestación del servicio en locales de la empresa; la exclusividad en la prestación de servicios; la no elección de clientes o la imposibilidad de aceptar o rechazar las tareas encomendadas.

La Doctrina y la Jurisprudencia laborales se muestran favorables a no laboralizar las relaciones profesionales, lo que se manifiesta en la configuración del presupuesto de la dependencia. Así, aunque se admita la existencia de una cierta dependencia entre los profesionales, no se considera laboral en el sentido del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, consecuentemente, se excluyen del ámbito del Derecho del trabajo. Tratándose de relaciones profesionales se parte de una inversión de la presunción de laboralidad del art. 8 del Estatuto de los Trabajadores, recogida jurisprudencialmente sobre el dato constatado en la práctica de que en la mayoría de los casos la relación jurídica de los profesionales tiene su origen en un contrato civil de arrendamiento de servicios. Ahora bien, esa inversión no impide que en los supuestos de simulación negocial se califique como laboral la relación que pese a serlo se haya calificado por las partes como arrendaticia o societaria.

Otra solución es dejar plena libertad a las partes para estructurar y calificar los términos del contrato como laboral o civil aunque en la relación no se den las notas propias del formalmente celebrado, lo que, no obstante, requiere la intervención del legislador en tal sentido. Este principio de libertad ha sido el previsto en el artículo 3 de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre abogados asesores de empresa, que señala que las relaciones entre las sociedades mercantiles y sus letrados asesores “serán de carácter exclusivamente profesional, sin perjuicio de aquellos casos en que esta relación se establezca mediante contrato laboral de manera expresa”, lo que, sin embargo, se ha interpretado como una inversión de la presunción general de laboralidad. En esta misma línea se movía la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, cuya Disposición Adicional Tercera señalaba que “Las relaciones entre la sociedad y quienes ejerzan la profesión en su seno, sean socios o no, serán de carácter exclusivamente profesional y se regirán por las reglas del derecho civil o mercantil que correspondan. Quedan a salvo los supuestos en que las partes hayan sometido expresamente su relación a la legislación laboral”, que, sin embargo, ha desaparecido en el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales.

Publicado en Redacción Médica el Martes 24 de Octubre de 2006.Número 428.AÑO II

jueves, 19 de octubre de 2006

XIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

Derecho Sanitario”, no era desde luego esta una expresión de uso habitual en el momento fundacional de la Asociación, hace ya casi quince años, ni evocaba un concepto asentado y reconocido como creo que es en la actualidad y como pretendemos y pretendo que lo sea aun más en el futuro. Derecho Sanitario es, y lo es por oposición a las normas aisladas, dispersas, a menudo casi ocultas que caracterizan la idea de legislación sanitaria, Derecho Sanitario es, digo, el cuerpo normativo hecho de los principios, reglas y disposiciones que tutelan y organizan los intereses y obligaciones de todos los que participan en la relación sanitaria para hacer efectivos sus derechos individuales y el derecho de todos a la protección de la salud.

Y como quiera que ese derecho subjetivo de cada uno y el derecho objetivo de todos están configurados como derechos sociales, importa a todos, pacientes y médicos primero, médicos y juristas después e instituciones sociales y políticas y, por último, singularmente la Administración sanitaria.

He nombrado al paciente en primer lugar, con el médico, y podría o debería haber dicho el hombre enfermo o simplemente el hombre para recordar el origen y el sentido de la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud, reconocimiento que surge en contra de la experimentación y del desprecio del derecho a la vida de regímenes totalitarios, pero al colocar al paciente y al médico en ese lugar primero he querido destacar que la relación central y esencial del Derecho Sanitario es la relación médico-paciente, evocar el fin del derecho a la salud y establecer que su moderna concepción se basa en la constatación de la libertad y la igualdad del paciente.

Naturalmente que todo lo anterior envuelve una reflexión, que el transcurso de estos casi quince años de actividad de la Asociación y su vocación de futuro invitan a que sea permanente. Y es que el Derecho Sanitario así entendido requería y requiere de una serie de condiciones para su construcción, su desarrollo y su objetivo de progreso científico y humano.

En primer lugar, hacer caminar juntos al humanismo médico y al humanismo jurídico que es la idea que latió en la fundación de la Asociación Española de Derecho Sanitario, como unión de profesionales de la salud y profesionales del Derecho.

Además, tener constantemente en cuenta que la protección de la salud es un derecho de reconocimiento joven y de origen social que, anclado en la beneficencia, ha alcanzado su carta de naturaleza con el desarrollo de los modernos sistemas de Seguridad Social hasta el punto de que se ha dicho con indudable acierto que más que un derecho reconocido ha sido un derecho ganado y forzado.

La lucha por el Derecho Sanitario sugiere nuevas reflexiones. Ante todo su carácter social. Es preciso preservarlo y potenciarlo desde la sociedad civil como garantía de independencia y de libertad en su desarrollo, y como freno para su colonización por intereses políticos o económicos, lo que lleva a tomar conciencia de que la lucha por su progreso no ha finalizado.

Es fundamental recordar siempre precisamente ese carácter profundamente social, que nace y quiere revertir en la sociedad misma, en todos y para todos quienes aportan interés, trabajo e ilusión por el Derecho Sanitario.

Publicado en Redacción Médica el Jueves 19 de Octubre de 2006.Número 425.AÑO II

martes, 17 de octubre de 2006

HOSPITALES E INSPECCIONES DE TRABAJO. ¿QUIEN VA A PAGAR LA FACTURA SANITARIA?

Estoy convencido, no puede ser de otra forma, del desconocimiento por parte del Ministerio de de Sanidad, de la actividad inspectora del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, a Hospitales, Sanatorios y Clínicas privadas otorgando carta de igualdad a las Instituciones abiertas, cerradas o de internamiento hospitalario, y la ausencia de análisis previo y ponderación previa de la tradicional configuración de la profesión médica privada como profesión liberal, o de las futuras regulaciones de Autónomos y Sociedades Profesionales.

Ojala no lleguemos tarde a la sin tregua actividad inspectora de incluir a los Médicos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sean autónomos, coticen a dicho régimen o trabajen en varios hospitales, con la correspondiente repercusión inevitable en la factura sanitaria, dadas las actas millonarias que se están produciendo y la ausencia de criterio idéntico en su producción.

Me permito reiterar lo que pienso va a generar esta situación:

1.- Supondrá invertir completamente el régimen de responsabilidad de los profesionales sanitarios, puesto que si se considera a los facultativos como trabajadores, entraría en juego el sistema de responsabilidad directa de la sociedad, de acuerdo con la normativa laboral y con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicables analógicamente. Se trataría aquí de exigir responsabilidad directa a la sociedad respecto de la asistencia sanitaria en los casos de supuesta prestación incorrecta de los servicios que le corresponden.


2.- En el contrato de arrendamiento de servicios, y la concertación existente entre las sociedades mercantiles, y compañías aseguradoras sanitarias, hospitales y clínicas, no cabe exigir responsabilidad al centro sanitario privado, cuando el médico actúa independientemente, es decir, cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus propios pacientes, al no ser empleados suyos. Los hospitales y clínicas solamente serán responsables directos de los servicios no médicos que presten.

3.- Supondrá que la Administración, de forma coactiva, y dejando vacío de contenido el principio de autonomía de la voluntad de los particulares establecido en el artículo 12S5 del Código Civil, y el de libertad de empresa establecido en el artículo 38 de la Constitución, determina imperativamente cuál va a ser el régimen organizativo de la Empresa, así como la naturaleza de las relaciones jurídicas que ésta tiene que mantener con los facultativos que trabajan para ella.

4.- Supondrá igualmente alterar el régimen jurídico que todas las compañías aseguradoras sanitarias mantienen con los sanitarios que prestan sus servicios para ellas, que es de arrendamiento de servicios, de forma injustificada, produciéndose de este modo una discriminación vedada por el artículo 14 de la Constitución. En particular, supondrá una actuación distinta de la inspección de trabajo con respecto a otras instituciones sanitarias de autonomías, integradas en la red sanitaria pública, en el que las relaciones jurídicas existentes entre él mismo y el personal a su servicio son idénticas a las del resto de instituciones que hoy en día sufren las inspecciones citadas.


Publicado en Redacción Médica el Martes 17 de octubre de 2006.Número 423.AÑO II

martes, 10 de octubre de 2006

GUARDIAS MÉDICAS Y ESTATUTO DEL RESIDENTE

Como es sabido, entre el derecho a la limitación de la jornada de trabajo que establece la constitución en su artículo 40.2 y la necesidad del correcto funcionamiento de las instituciones sanitarias, como prestadoras de un servicio público, la cuestión de las guardias médicas ha constituido uno de los problemas específicos de la relación jurídica estatutaria. El conocido libro de Antonio Díaz Murciano “Las Guardias Médicas, una esclavitud de nuestro tiempo”, respalda este aserto.


La técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, lo que generó igualmente su regulación retributiva por la vía de la reclamación judicial, reclamaciones cuya dirección jurídica ostenté en los años 1976-77, al entender con los Médicos de entonces que la realización de estas guardias habían de ser retribuidas de manera independiente de los haberes propios del profesional por su trabajo en jornada normal, ya que, con toda evidencia, suponían un exceso sobre éstas y su falta de retribución suponía un desequilibrio en el juego de las prestaciones derivadas de la relación jurídica estatutaria.

Sin embargo en todo caso , y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985, la cual no acertó a distinguir por qué el sistema de turnos no posibilitaba una conveniente cobertura del servicio por parte del personal facultativo, cuando es precisamente el sistema organizativo que se seguía para el personal auxiliar de los médicos, sin que el servicio se viese afectado por ello.

Y, por otra parte, tampoco responde a la realidad la afirmación de que el tiempo que se dedica a la guardia no lo es de ejercicio laboral efectivo, sino de espera y atención, porque ello dependerá del servicio a cubrir. Es evidente que esta afirmac
ión tiene un valor distinto en el ejercicio de la medicina intensiva o en la de urgencia que en otras ramas, incluyendo a los Médicos en formación, no siendo susceptible de generalización.

En cualquier caso, el sistema de las guardias es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

La cuestión si bien fue tocada, incidentalmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1988, de 29 de septiembre , la realidad es que en el momento actual, no parece adecuada, ni mucho menos, la respuesta que ha dado el Legislador a la regulación de la institución de las guardias médicas, requerida desde el año 1988 por el Tribunal Constitucional, al promulgar la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma ésta que no ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno sanitario, en términos correctos, la Directiva 93/104, habiéndose, además, ignorado la doctrina contenida en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso SIMAP, como lo prueba la regulación contenida en el Capítulo Décimo de dicho Estatuto Marco, dedicado a la regulación de la jornada de trabajo, regulación ésta de la que se infiere, con toda claridad, que lo que debió ser una mera transposición a nuestro Derecho Interno de la normativa y jurisprudencia europea sobre medidas de salud laboral y tiempos de descanso en el trabajo, ha producido una desviación de poder , hasta el punto de perseguirse, con la actual redacción del Estatuto Marco, un fin radicalmente distinto al interesado en la normativa europea: difuminar los beneficios que para los médicos produjo el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y proteger a la Administración de las reclamaciones económicas o de jornada que se hallaban fundamentadas en dicha interpretación jurisprudencial comunitaria.

El nuevo Decreto regulador de los Médicos Residentes, contempla una vez más la institución de las “guardias”, esta vez limitando su realización a las que estrictamente fije su programa formativo, y estableciendo su realización máxima a siete al mes, garantizando descansos de 12 horas y no de 24, tras las mismas horas de trabajo sin interrumpir.

Ya nos contarán los Médicos residentes las guardias que harán en las próximas vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, así como el descanso en esos periodos.


Publicado en Redacción Médica el Martes 10 de Octubre de 2006.Número 419.AÑO II

jueves, 5 de octubre de 2006

¿ES NECESARIA UNA LEY ESPECÍFICA REGULADORA DEL CONTRATO DE SERVICIOS MEDICOS?

La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han venido siendo elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual, así como a la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios, según el ámbito donde se produjese el daño al paciente: la medicina privada o la medicina oficial.


Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, como es el caso de Holanda, que ha introducido en el Código Civil de 1992 una amplia regulación del contrato de servicios médicos, dentro de la regulación de los contratos relativos a la prestación de servicios profesionales que, a su vez, debe ser puesto en relación con la parte general del Derecho de Obligaciones. En el Código Holandés se regula no sólo el propio contrato de servicios médicos, sino también todas las cuestiones relativas a la información a suministrar al paciente, al consentimiento informado, al secreto médico, a la documentación clínica y, por último, a la diligencia exigible y eventual responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros hospitalarios.

En España, si se lee con detenimiento la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica – a través de la cual se transpone a nuestro ordenamiento jurídico interno el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, no puede extraerse la conclusión de que el legislador español haya abordado la misma problemática que se resuelve en el Código Civil Holandés a través de una ley especial, máxime si se tiene en cuenta que su contenido es mucho más limitado, pudiendo destacarse que no se aborda en la citada Ley 41/2002, de 14 de noviembre de manera directa la responsabilidad de los profesionales sanitarios y de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, materia ésta que sigue dejándose al criterio de los Jueces y Tribunales.

No obstante, la promulgación en España de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ha permitido arrojar luz sobre la infinidad de problemas que se plantean en el tratamiento jurisprudencial de la materia, en especial en lo relativo a la información a suministrar al paciente, a la prestación del consentimiento informado, a la documentación clínica como elemento de prueba en los procesos sobre exigencia de responsabilidad profesional y a las instrucciones previas, materias éstas que, en España, fundamentan más de las dos terceras partes de las reclamaciones profesionales. Aunque en este sentido hay que señalar que la evolución de la jurisprudencia española con respecto a la responsabilidad profesional sanitaria y a otras profesiones no ha sido análoga, razón por la que en base a la especificidad del acto médico, se defiendan las regulaciones específicas sanitarias, tales como la del dato sanitario, el baremo y también, la del contrato de servicios médicos.

¿Y si estuvieran todas en una sola Ley especial?

Publicado en Redacción Médica el Jueves 5 de Octubre de 2006.Número 416.AÑO II