martes, 29 de noviembre de 2016

HISTORIA CLÍNICA: VIOLACIÓN DE INTIMIDAD Y ACCESO INDEBIDO A LA CONFIDENCIALIDAD

El pasado martes tuve la oportunidad de participar en el curso de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en A Coruña, que dirige magistralmente el profesor Domingo Bello Janeiro, codirigido por los doctores Luciano Vidán presidente del Colegio de Médicos de A Coruña y José Ramón Amor Pan, experto en Bioética y doctor en Teología Moral, tratando de los efectos legales y confidencialidad de la historia clínica.

Historia clínica de la que si es incuestionable su utilidad, del mismo modo lo es la necesidad de protegerla de accesos indebidos. Se encuentra en juego la intimidad de la persona a la que se refiere dicho documento si no ponemos los necesarios medios de protección: normativos, técnicos y operativos. Este bien jurídico protegido goza de la máxima protección legal.

El medio sanitario, teniendo a su disposición este utilísimo elemento, se encuentra obligado a preservar su contenido bajo obligación de confidencialidad.

Estos derechos fundamentales no son otra cosa que derechos humanos positivizados, en el sentido de aquellos que, derivados de la dignidad de la persona, han sido incluidos por el legislador en la Constitución y con ello dotados de un estatus especial. Los derechos fundamentales no valen sino lo que valen sus garantías, en expresión de Herbert Lionel Adolphus Hart. Nuestra Constitución y la propia Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar recogen la protección del derecho a la intimidad respecto de intromisiones ilegítimas de terceros.

Es incuestionable, pues, que existe un derecho a la intimidad, señalado en la normativa citada y respetado en la práctica clínica diaria en términos generales. Pero ¿existe, también, un derecho a la confidencialidad?

Intimidad, privacidad y confidencialidad son conceptos fronterizos, muy próximos pero perfectamente diferenciables. En realidad, a veces, más fáciles de enunciar que de definir.

Define la intimidad Georgina Battle-Sales como “derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella.” En realidad esta definición se acerca más a otro concepto próximo pero no idéntico, que es el de privacidad. Intimidad es algo más reservado, aún, que lo privado; es el núcleo interno de lo privado. Así se representa en la llamada teoría alemana de las dos esferas. En dos de estos cuerpos concéntricos, la exterior podría representar el concepto de privacidad, mientras que el núcleo interno configuraría la intimidad. Podemos pertenecer a un club privado, pero de entre sus miembros sólo con unos pocos compartiremos intimidades y si lo hacemos será en régimen de confidencialidad, concepto que analizaré más adelante.

Del origen en el latín del término intimidad se deduce perfectamente su auténtica significación: ‘íntimus’ es un superlativo, es lo más interior. Una definición sumamente expresiva del concepto intimidad la formuló el juezThomas M. Cooleyen 1873. La consideraba “the right to be let alone” traducida por algún autor, con finísima percepción de su sentido, como el “derecho a ser dejado en paz”. La capacidad, amparada legalmente, de excluir de nuestro círculo a aquellas personas que deseemos que queden fuera de él.

Miguel Ángel Sánchez González, con motivo del VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario diferenció, por un lado, entre la vertiente física de la intimidad (no ser observado o tocado en la vida privada), por otra parte, la vertiente informacional (no divulgación o difusión de noticias de la esfera privada) y por último la decisional o autonomía sobre las decisiones que afectan exclusivamente a la propia vida. En un sentido más sencillo y acorde con nuestro objeto de estudio la intimidad supone el acceso reservado, bien a la exposición de nuestro cuerpo o partes del mismo, o de pensamientos o información de alguien. En este último sentido encuentra un engarce perfecto con la confidencialidad como barrera que impide el acceso a los datos íntimos. Veremos que la única forma de levantar esas barreras es obtener la autorización del titular de los datos, como principio general, o encontrarnos en alguno de los supuestos legales en que se puede actuar sin él.

Y cuando tratamos la historia clínica, se confunde, a veces, las violaciones a la intimidad con los accesos indebidos a la confidencialidad, siendo, sin embargo, claramente diferentes: si alguien accede, fuera de las condiciones de autorización, a un archivo sanitario comete una violación de la intimidad (respecto del titular de la información) y el centro sanitario en donde reside el archivo incurre en un quebrantamiento del deber de confidencialidad por custodia deficiente.

El término confidencia puede ser interpretado desde dos acepciones diferentes: en su sentido de acción: comunicar algo a alguien reservadamente o en el de secreto o acepción sustantiva de noticia reservada. En este sentido tiene perfecta inserción en el ámbito sanitario como contenido de la información que aquel posee respecto de los pacientes, de quienes se ha obtenido en la confianza de ellos sobre su preservación. Confidencialidad y confianza tienen, pues, además de una aproximación fonética una base de entendimiento común. De hecho hacer una confidencia es entregar una información con fines, bajo confianza.

Está claro que la intimidad es un presupuesto (o mejor los datos o situación íntima) preceden a la obligación de preservarlos. Hay un destacado sector de autores que entiende que el derecho a la confidencialidad existe solamente en función de determinadas circunstancias y mientras no haya un interés superior que demande su levantamiento. Se trataría, así, la intimidad de algo axiológico y principalista y la confidencialidad de un concepto utilitarista.

Puede entenderse forzada esta interpretación por cuanto que si convenimos en que existe el deber de confidencialidad (o secreto) del profesional, esto ha de traer consigo la existencia recíproca del derecho a exigir su cumplimiento. Otra cosa es que existan previsiones legales sobre aquellos supuestos en los cuales la revelación del secreto no es considerada conducta antijurídica. El tratamiento legal del derecho a la intimidad, con su consideración de derecho fundamental (artículo 18.1 de nuestra Constitución) y el hecho de que la información a preservar es entregada por su propio titular al profesional sanitario, nos llevan a concluir que la relación entre intimidad y confidencialidad reside en que la primera es el bien jurídico protegido mediante la observancia de la segunda.

La 'piedra angular' está en el principio de vinculación. Podemos afirmar que quienes trabajan en el medio asistencial están facultados para acceder a las historias clínicas. Tras esa afirmación, sin embargo vienen unas preguntas: ¿cualquier profesional, a cualquier historia y con cualquier finalidad?

El hecho de desempeñar una profesión clínica, la Medicina es una de ellas, en un centro sanitario, no otorga al profesional la capacidad de acceder a cualquier historia, sino solamente a aquellas que se encuentren vinculadas al profesional por tratarse de pacientes a los que presta asistencia. Otra cuestión es si el acceso es para examinar datos, modificarlos, cancelarlos o realizar alguna otra operación sobre ellos. El principio citado alcanza su concreción en el artículo 27.3 del Código de Deontología Médica, de Julio de 2011.

El entendimiento por los profesionales de su capacidad de acceso a las historias clínicas no coincide siempre, sin embargo, con sus posibilidades legales, como veremos más adelante. Se confunde la posibilidad fáctica de acceder con el respaldo legal (o al menos la inexistencia de impedimento) a dicho acceso. Esa percepción está muy enraizada por el anterior uso de la historia en formato no informatizado, a disposición de los profesionales mediante el acceso físico a la misma en un archivo y sin rastro posterior, normalmente, del citado acceso. La situación es, actualmente, bien distinta bajo las condiciones actuales de trazabilidad, huella electrónica y otros controles a los que están sometidos quienes acceden a la documentación clínica.

El Código Penal, en el artículo 197, tipifica varias conductas punibles bajo la rúbrica de 'Delito de descubrimiento y revelación de secretos'. Es muy fácil incurrir en una de ellas, por los profesionales sanitarios en el ejercicio de su trabajo y las consecuencias jurídicas son muy graves por el mero acceso, sin estar autorizado, a datos de carácter personal registrados en la historia clínica. La historia clínica, en efecto, contiene legalmente (artículo 15 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente) datos personales y de salud, que están legalmente calificados por la Ley 15/1999, de Protección de Datos como especialmente protegidos.

La normativa sobre la historia clínica describe ésta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Partiendo de esta consideración, y únicamente con esta finalidad, la de "asistir al enfermo", se permite a los profesionales sanitarios que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente, el acceso a su historial médico. Más allá de este supuesto, es decir, si no existe un motivo asistencial que lo justifique, los profesionales de la salud no deben acceder a las historias clínicas.

La pena por incurrir en la conducta de acceso indebido está agravada cuando quien accede indebidamente a los datos es un funcionario público, condición ésta que no cabe duda de que concurre, a los efectos del Código Penal, en el personal de los servicios de salud, cuya relación está claramente definida en el Estatuto Marco del Personal Estatutario como “funcionarial especial”.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio del término “funcionario”, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 CP según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (STS 23.05.05), e incluso a la clase o tipo de función pública que se desempeñe.

La facilidad con la que una conducta puede incardinarse en ese subtipo punible es escalofriante, ya que no se exige la existencia de un perjuicio para tercero, puesto que el delito se consuma en cuanto se accede a los datos, es decir por su mero conocimiento indebido, el perjuicio consiste en meramente conocer los datos.

De esta forma, un facultativo que mediante su propia clave de acceso a la base de historias clínicas acceda de forma indebida a los datos clínicos contenidos en las mismas de cualquier usuario, incurre en el delito de descubrimiento de secretos, ya que ha violado la intimidad de la persona. Violar el principio de vinculación no supone sólo una infracción deontológica, sino eventualmente también de naturaleza penal.

Actuar fuera del antes mencionado principio de vinculación puede hacer a su responsable incurrir en infracciones administrativas, laborales e incluso penales, como ya hemos tenido oportunidad de ver en algunas Sentencias como las del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, Sentencia núm. 990/2012 de 18 octubre; laSentencia número 76/2011 de 7 diciembre, de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª; y las de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 11/2009 y 20/2015.

martes, 15 de noviembre de 2016

FRAUDE A LA LEY ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 sobre la exclusión de los contratos de interinidad y de los contratos formativos del derecho a recibir una indemnización a la finalización del contrato establecido en el Art 49, apartado 1, letra C del estatuto de los Trabajadores, parece necesario aclarar conceptos al objeto de evitar falsas expectativas.

En nuestro estatuto de los trabajadores, se establece una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y aquellos con contrato de duración determinada. Los que tienen contrato fijo cobran 20 días de salario por año trabajado, mientras que la indemnización abonada a los segundos es de 12 días. En lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa.

De ahí que la Sentencia exija a los Tribunales españoles que, a la hora de resolver este tipo de procesos, reconozcan una indemnización a los trabajadores temporales equivalente a la establecida para el despido por causas objetivas, al entender que carecemos desde la perspectiva del Derecho Comunitario, de una razón objetiva que permita justificar la dualidad en la contratación, estableciendo que “el mero hecho de que un trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la indemnización por fin de contrato.”

La base de esta Sentencia es el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo en la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, y que establece las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo. Los Estados firmantes de este Acuerdo se comprometen a garantizar la aplicación del principio de no discriminación y a impedir abusos, como utilizar una relación laboral de esta naturaleza para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Sentencias posteriores a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial ante la demanda de una empleada interina del Ministerio de Defensa, y la del Tribunal Superior Vasco sobre una trabajadora temporal de la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias, dependiente de Osakidetza, han supuesto una auténtica conmoción que va mucho más allá del caso originario de esta Sentencia, al afectar según se indica potencialmente a los más de 3.900.000 contratados temporales en España, y que ha conllevado al inicio de conversaciones entre la Ministra de Empleo y los Agentes Sociales. Si a eso se une que ya se esperan otros pronunciamientos de otros Tribunales entre el que está el propio del Tribunal Superior Vasco en el mismo sentido, aunque en una de ellas afecta a un trabajador temporal de la empresa privada, tendríamos que se cubren todos los ámbitos: interinos y temporales del sector público y privado, con lo que se ensancha el campo de actuación. No obstante lo anterior ya el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional habían tenido oportunidad de advertir y aplicar el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Septiembre de 2006 entre otras, introdujo un principio de trato igualatorio entre los trabajadores fijos y los temporales al disponer que “los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en Sentencia104/2004, Sala1ª, de 28 de Junio, recurso de amparo 4.360/1998, ha declarado, citando los avances introducidos en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida, que “toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que se pueda configurar a los trabajadores temporales, como colectivo, en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores que a veces se singularizan calificándolos como trabajadores fijos, o trabajadores de plantilla, pues tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas”.

Las anterior doctrina ha sido invocada para recientemente condenar al Servicio Madrileño de Salud a reconocer y en consecuencia abonar el premio de antigüedad a sus Médicos en su servicio, y en concreto en Sentencias de 20 de Septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, Sentencia 224/2016; y Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2016, nº 287/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid. Ahora bien, estas Sentencias han apagado la repercusión de otra, quizás de mayor calado para las Administraciones Sanitarias, como la Sentencia C-16/15, del Tribunal Europeo planteado por una enfermera también contra el Servicio Madrileño de Salud, en virtud de la cual, explica como el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permita la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

Resolución que tiene como origen el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 4 de Madrid, que haciendo uso de la remisión prejudicial que le está permitido como Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión, y en concreto si la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria o no, al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena.

La Sentencia recuerda nuevamente que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Dado que la normativa española no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada, (puntos 2º y 3º señalados), el Tribunal de Justicia comprueba si existe una razón objetiva que se refiera a las circunstancias específicas y concretas que puedan justificar los nombramientos sucesivos de la enfermera demandante (punto 1º), reconociendo el Tribunal de Justicia que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva. Considera que no es el caso dado que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, sin que se haya probado la razón objetiva para poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Además, el Tribunal de Justicia señala que la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales y que le está permitido proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones. De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

La clave en consecuencia será la de la acreditación del “fraude”, habitual por otro lado en las Administraciones Públicas y de no difícil prueba, cuando se puedan confirmar labores estructurales con sucesivos nombramientos eventuales. Prueba que en caso de cese legal debería conllevar, en mi opinión, ser compensado, como si de un despido por causas objetivas se tratara, o si fuera ilegal como un despido improcedente, como responsabilidad patrimonial de la Administración.

El concepto de fraude a la ley aparece contenido en el Art. 6.4 del Código Civil, que establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

En definitiva fraude a la ley representado por aquellas conductas aparentemente lícitas, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, como es el caso de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia, cual es la introducida en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida lo que ha de manifestarse de manera notoria e inequívoca. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya se ha pronunciado claramente, es ahora el tiempo de las Administraciones Públicas para no seguir en fraude a la ley.

Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 sobre la exclusión de los contratos de interinidad y de los contratos formativos del derecho a recibir una indemnización a la finalización del contrato establecido en el Art 49, apartado 1, letra C del estatuto de los Trabajadores, parece necesario aclarar conceptos al objeto de evitar falsas expectativas.

nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa.

De ahí que la Sentencia exija a los Tribunales españoles que, a la hora de resolver este tipo de procesos, reconozcan una indemnización a los trabajadores temporales equivalente a la establecida para el despido por causas objetivas, al entender que carecemos desde la perspectiva del Derecho Comunitario, de una razón objetiva que permita justificar la dualidad en la contratación, estableciendo que “el mero hecho de que un trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la indemnización por fin de contrato.”

La base de esta Sentencia es el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como Anexo en la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, y que establece las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y las relaciones laborales de este tipo. Los Estados firmantes de este Acuerdo se comprometen a garantizar la aplicación del principio de no discriminación y a impedir abusos, como utilizar una relación laboral de esta naturaleza para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Sentencias posteriores a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial ante la demanda de una empleada interina del Ministerio de Defensa, y la del Tribunal Superior Vasco sobre una trabajadora temporal de la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias, dependiente de Osakidetza, han supuesto una auténtica conmoción que va mucho más allá del caso originario de esta Sentencia, al afectar según se indica potencialmente a los más de 3.900.000 contratados temporales en España, y que ha conllevado al inicio de conversaciones entre la Ministra de Empleo y los Agentes Sociales. Si a eso se une que ya se esperan otros pronunciamientos de otros Tribunales entre el que está el propio del Tribunal Superior Vasco en el mismo sentido, aunque en una de ellas afecta a un trabajador temporal de la empresa privada, tendríamos que se cubren todos los ámbitos: interinos y temporales del sector público y privado, con lo que se ensancha el campo de actuación. No obstante lo anterior ya el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional habían tenido oportunidad de advertir y aplicar el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Septiembre de 2006 entre otras, introdujo un principio de trato igualatorio entre los trabajadores fijos y los temporales al disponer que “los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en Sentencia104/2004, Sala1ª, de 28 de Junio, recurso de amparo 4.360/1998, ha declarado, citando los avances introducidos en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida, que “toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que se pueda configurar a los trabajadores temporales, como colectivo, en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores que a veces se singularizan calificándolos como trabajadores fijos, o trabajadores de plantilla, pues tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas”.

Las anterior doctrina ha sido invocada para recientemente condenar al Servicio Madrileño de Salud a reconocer y en consecuencia abonar el premio de antigüedad a sus Médicos en su servicio, y en concreto en Sentencias de 20 de Septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, Sentencia 224/2016; y Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2016, nº 287/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid. Ahora bien, estas Sentencias han apagado la repercusión de otra, quizás de mayor calado para las Administraciones Sanitarias, como la Sentencia C-16/15, del Tribunal Europeo planteado por una enfermera también contra el Servicio Madrileño de Salud, en virtud de la cual, explica como el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permita la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

Resolución que tiene como origen el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 4 de Madrid, que haciendo uso de la remisión prejudicial que le está permitido como Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión, y en concreto si la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria o no, al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena.

La Sentencia recuerda nuevamente que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Dado que la normativa española no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada, (puntos 2º y 3º señalados), el Tribunal de Justicia comprueba si existe una razón objetiva que se refiera a las circunstancias específicas y concretas que puedan justificar los nombramientos sucesivos de la enfermera demandante (punto 1º), reconociendo el Tribunal de Justicia que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva. Considera que no es el caso dado que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, sin que se haya probado la razón objetiva para poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Además, el Tribunal de Justicia señala que la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales y que le está permitido proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones. De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

La clave en consecuencia será la de la acreditación del “fraude”, habitual por otro lado en las Administraciones Públicas y de no difícil prueba, cuando se puedan confirmar labores estructurales con sucesivos nombramientos eventuales. Prueba que en caso de cese legal debería conllevar, en mi opinión, ser compensado, como si de un despido por causas objetivas se tratara, o si fuera ilegal como un despido improcedente, como responsabilidad patrimonial de la Administración.

El concepto de fraude a la ley aparece contenido en el Art. 6.4 del Código Civil, que establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

En definitiva fraude a la ley representado por aquellas conductas aparentemente lícitas, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, como es el caso de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia, cual es la introducida en la legislación laboral por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 29 de Junio, relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración indefinida lo que ha de manifestarse de manera notoria e inequívoca. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya se ha pronunciado claramente, es ahora el tiempo de las Administraciones Públicas para no seguir en fraude a la ley.

lunes, 24 de octubre de 2016

ALGUNAS REFLEXIONES TRAS EL XXIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO


Terminó una nueva edición de nuestro Congreso Nacional de Derecho Sanitario, y en esa  soledad del día después, en el descanso de la vorágine de tres días de auténtica locura en las que se han tratado los temas de máxima actualidad de este año, es el momento de recordar el cómo, porqué y para qué lo hacemos. Nuestro objetivo hace ya veinticuatro años era el de propiciar este acercamiento que creo ya hemos conseguido en nuestros Congresos entre el Derecho y las Profesiones Sanitarias, o como indicó el Consejero de Sanidad en el acto de clausura de nuestro XXIII Congreso Nacional, la simbiosis de esos dos ámbitos tan separados antes en el tiempo y ahora tan unidos, como son el Derecho y lo sanitario.


Pero también y ese ha sido y sigue siendo nuestro fundamental objetivo desde nuestros estudios, trabajos, Congresos y actividad asociativa, la de devolver a la relación médico-paciente el protagonismo que nunca debió perder en el ejercicio de la Medicina por encima de la creación de grandes equipos médicos;  dotar a esa relación médico-paciente de las bases que le permitan recuperar el principio de confianza que nunca debió perder, haciendo que el paciente no sea un mero número de beneficiario en la Seguridad Social ni el médico un simple componente de una organización impersonal.

Tan indeseable es que reclamar contra el médico se considere en sí mismo inadmisible como ver en cada fracaso sanitario una negligencia profesional. La actual relación médico-paciente está basada en la igualdad entre ellos, en el señorío del paciente sobre su propia salud y su propio cuerpo y en la comunicación, en la información y en el consentimiento recíproco entre médico y paciente, propugnando la libertad de elección del paciente, por un lado, y la libertad de prescripción del médico, por otro. Si la relación y la información fluida entre médico y paciente son conocidas como un factor de disminución de reclamaciones, sobre todo de las infundadas, también lo es el evitar que toda discrepancia se convierta en un litigio judicial, procurando vías alternativas de solución de los conflictos. En definitiva, lo que tiene de indeseable el incremento de las reclamaciones debe solucionarse procurando el intercambio de puntos de vista entre ellos y, permítaseme decirlo, también contando con los juristas porque, por mucho que se diga que vivamos de los pleitos, no se han inventado unos profesionales mejores para evitarlos.

El jurista pasará a ser mediador, el marco flexible que estableció el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, pretende ser un aliciente más para favorecer el recurso a la mediación, de tal forma que no tenga repercusión en costes procesales posteriores ni se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes, y aunque el Real Decreto-Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, configura un modelo que tiene en la figura del mediador una de sus piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un procedimiento cuyo propósito es facilitar el consenso en situaciones de conflicto.

La mediación pasará así a ser una fórmula de autorregulación en la que son las partes las que encuentran la solución a su conflicto con la ayuda del mediador; por tanto, no es un tercero quien les impondrá la forma de solucionar sus controversias. A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como el arbitraje o la conciliación, el mediador no juzga, no decide, no propone soluciones. Simplemente ayuda a las partes, promoviendo su acercamiento, a alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. La mediación no implica renunciar a la vía judicial. Sólo la paraliza temporalmente mientras dura el proceso de mediación.

La dificultad para el mediador en el ámbito del Derecho Sanitario, es precisamente esa, la de resolver conflictos en el espacio sanitario, en definitiva el mundo de los errores clínicos, a pesar de que las situaciones que motivan la mediación en este terreno se producen en un contexto de sufrimiento por la enfermedad y que conviene “pacificar” cuanto antes, todo ello en aras a la recuperación de la situación de salud.

Ámbito sanitario, en el que habitualmente solo nos fijamos en estos “errores clínicos” o en las “negligencias”, cuando deberíamos fijarnos también en otros muchos aspectos como las agresiones al personal sanitario, desacuerdos y demoras en la asistencia, supresión de citas previas, actos quirúrgicos o actitudes negativas del personal sanitario, y es que, a lo más que se ha llegado desde ese punto de partida, es a constatar bien que el error está presente en toda imprudencia, de donde el concepto no es útil, o bien a proclamar que no genera, por sí mismo, responsabilidad, porque nadie está exento de cometer errores. Por otro lado, tomar como punto de partida el error en nada ayuda a comprender el verdadero problema, porque parto de que no se trata de buscar un culpable, sino un responsable, es decir, quien repare el daño causado.

En definitiva, el axioma jurídico es que fracaso no equivale a responsabilidad, y el error no es siempre médico o mejor dicho sanitario, ejemplos de situaciones que plantean conflictos y que con frecuencia se resuelven por vía judicial y que bien podrían solventarse, como alternativa, a través del instrumento jurídico de la mediación sanitaria , y sobre todo en unos tiempos en el que estamos viendo hechos preocupantes e incluso peligrosos, como la tendencia generalizada de cosificar la salud o de la nueva concepción de la Medicina como bien de consumo.

Nuestro esfuerzo debe seguir para hacer ver a la sociedad que nada es inocuo cuando se hace uso de la Medicina y por eso ahora más que nunca es necesario fomentar el debate social, educar a la persona en el concepto sanitario e impulsar el desarrollo del Derecho en su consideración de todos los aspectos vinculados a la Salud.

miércoles, 5 de octubre de 2016

PROBLEMAS JURÍDICOS ASOCIADOS A LAS GRANDES CRISIS SANITARIAS

El XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, contará con una mesa de gran calado, como es la de estudiar los problemas jurídicos asociados a las grandes crisis sanitarias: químicas, biológicas, radiológicas, nucleares y terroristas de explosivos. (CBRNE), fruto de su necesidad por su ausencia en mi criterio y de la perseverancia de un reconocido investigador, el Dr. Íñigo de Miguel Beriaín, miembro del Comité Científico de la Asociación Española de Derecho Sanitario, en temas relacionados con la Filosofía del Derecho, Ética de la Economía, Sociología Jurídica, Bioética, Bioderecho, Genética y Biotecnología, mesa en la que también participará.


La mesa que estará moderada por el Profesor Dr. Cristobal Belda, experto con una dilatada experiencia en estudios científicos en el ámbito de la Oncología, la Biotecnología y la Biomedicina, como director de la Escuela Nacional de Sanidad (ENS); centro dependiente del Instituto de Salud Carlos III; y actualmente Director Ejecutivo de la Fundación de Investigación HM Hospitales, contará igualmente con el Profesor  Dr. Fernando José García López Responsable de la Unidad Epidemiológica Clínica, Hospital Universitario Puerta de Hierro. (Área de Epidemiología Aplicada. Centro Nacional de Epidemiología. Instituto de Salud Carlos III); el Profesor Emilio Armaza Armaza, Profesor de Derecho Penal y de Biomedicina y Derecho de la Universidad de Deusto, así como con el experto D. Rafael Jesús López Suarez, miembro de la Comisión para el ébola del Consejo General de Enfermería.

Utilizando la justificación de la mesa del propio Iñigo De Miguel, debemos tener en cuenta como la historia de la humanidad muestra que las pandemias han sido una realidad que nuestros antepasados tuvieron que afrontar con regularidad en el pasado. Algunas de ellas, como la peste negra, que provocó una profunda crisis en el siglo XIV o, más recientemente, la Gripe Española de 1918, que causó más víctimas que la Primera Guerra Mundial son buenas muestras de la gravedad de estos episodios. Sin embargo, el progresivo desarrollo de la investigación biomédica y la aparición de medios mucho más eficaces para aislar los brotes en sus primeras etapas hicieron que durante muchos años se pensara que esta clase de terribles episodios difícilmente volverían a mostrar la virulencia de otros tiempos. Tanto, de hecho, que cuando la OMS activó los mecanismos necesarios para afrontar una crisis de este tipo con ocasión de la Gripe A, no fueron pocos los que la tildaron de alarmista, cuando no, directamente, de culpable de alguna forma de despilfarro de recursos públicos (en connivencia, por supuesto, con los intereses de la industria farmacéutica, que parece ser el malvado de todas las conspiraciones contemporáneas).


Si algo nos ha mostrado la aparición de un caso de ébola en Madrid, o de una caso más reciente como el de la presencia del virus de la Fiebre Hemorrágica de Crimea-Congo en nuestra geografía, agente infeccioso también como el ébola, del máximo nivel de riesgo conocido (nivel 4, así clasificado según la Directiva 2000/54/ CE), es que estamos muy lejos de vivir en ese mundo idílico en el que las grandes crisis sanitarias se afrontarían sin mayor incidencia. Incluso si miramos exclusivamente a nuestro mundo desarrollado –que es el que de verdad nos genera inquietud, de otra forma nunca se explicaría el desarrollo que han seguido estos brotes- resulta palpable que no sólo no contamos con medios clínicos para asegurar una fácil respuesta a toda patología, sino que, además, estamos muy lejos de contar con una preparación adecuada para dar una respuesta adecuada a los retos sociales que les son implícitos.



Piénsese, en este sentido, en todos los anómalos comportamientos que un solo caso de ébola fue capaz de generar en el breve plazo de tiempo en el que puso en jaque a las autoridades sanitarias. De ahí que resulte absolutamente necesario plantearnos urgentemente la vigencia de las herramientas con las que contamos para afrontar una emergencia de este calibre. Sin embargo, difícilmente conseguiremos hacerlo si no tenemos bien presente que el Derecho y la Ética desempeñan un papel fundamental a la hora de dar cumplida respuesta a estas situaciones, que encierran numerosas cuestiones que van más allá de lo que las ciencias de la salud pueden afrontar.



Baste, a este respecto, tener presente que en un escenario en el que el personal del sector salud se ve a sí mismo en inminente peligro, empiezan a aflorar fuertes tensiones entre sus deberes hacia la humanidad, los propios pacientes, la familia o, simplemente, la necesidad de salvaguardar la propia existencia. Como consecuencia, puede suceder perfectamente que sean muchos los profesionales que opten por evitar el contacto con los pacientes o con sus compañeros encargados de atenderlos, pidan una baja laboral por motivos como la depresión o el stress o, simplemente, dejen de asistir a su puesto de trabajo. En tales circunstancias, ¿cómo hemos de actuar? ¿Podemos forzar la voluntad del personal sanitario, intentando restablecer la normalidad en el servicio a través de la aplicación taxativa del marco jurídico? ¿Resultaría esto posible o, siquiera, juicioso?



Imaginemos ahora un caso completamente diferente, esto es, la posible aparición de conductas claramente altruistas ligadas a lo extraordinario de las circunstancias. Esto, que puede parecer chocante a primera vista, no lo es tanto en un escenario tan complejo como el que plantea una gran crisis química, biológica, radiológica, o terrorista en la que los servicios sanitarios se colapsan. En tal coyuntura, a menudo fluyen voluntarios dispuestos a arriesgar su salud o incluso su vida para ayudar a salvar otras, siendo algunos de ellos (personal sanitario jubilado, personal con formación básica para según qué tareas, expertos en seguridad en paro, etc) potencialmente muy valiosos. Con todo lo que tiene de loable, este escenario también abre preocupantes cuestiones, como ¿cuál sería el estatuto jurídico de esas personas? ¿Cómo asegurar que actúan libremente habiendo entendido el riesgo? ¿Qué privilegios habría que otorgarles, caso de que sea así? Obviamente, estas preguntas necesitarían de respuestas, por mucho que las circunstancias fueran complejas.



A todo lo anterior hay que unir, por fin, otras cuestiones no menos trascendentales, como las que afectan al enfermo contagioso (qué límites reales podemos establecer a sus derechos, cuál es el efecto real de la cuarentena en caso de pandemia sobre su comportamiento, cuál es la fuerza coercitiva real del Derecho en tales casos, etc.), a los productos farmacéuticos (¿Podemos obligar a la industria a producir un fármaco concreto? ¿Qué ocurre con las patentes? ¿Qué garantías asociadas a los ensayos clínicos podemos obviar por motivos razonables?), o a la gestión de datos (¿Tenemos que mantener las mismas garantías en el tratamiento de datos en situaciones de emergencia? ¿Podemos acceder a los historiales clínicos sin contar con autorización por motivos de urgencia? ¿Bajo qué condiciones?).



Todos estos problemas y otros muchos más que a buen seguro olvidamos ahora demandan una respuesta urgente por parte del Derecho Sanitario. Sin embargo, no creemos descubrir nada nuevo si avanzamos que estamos muy lejos de proporcionarla.



Nos hallamos, por consiguiente, en una situación en la que las lagunas jurídicas son más que notorias, lo que no deja de ser preocupante. Obviamente, en circunstancias excepcionales el ordenamiento jurídico estatal siempre permitiría utilizar recursos como la declaración de estados excepcionales (como el de alarma, puesto en vigor sólo una vez en nuestro país, coincidiendo con la ausencia del puesto de trabajo de numerosos controladores aéreos) para tapar estas carencias, pero no parece en absoluto que este sea un mecanismo adecuado para tratar problemas de esta índole.



Aunque en España el fenómeno terrorista no es un problema nuevo, especialmente tras el atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 en Madrid, a nivel global el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, ha mostrado no solo la fragilidad de nuestras fronteras para hacer frente a los nuevos desafíos mundiales, entre ellos el fenómeno terrorista en la actualidad de naturaleza global que afecta igualmente a la gestión de la atención de salud también en este tipo de episodios junto con las controversias existentes respecto a la organización de la asistencia sanitaria y los aspectos sin resolver de la misma, así como a su relación con el funcionamiento de los hospitales.



Ante esta certeza, no cabe sino concluir que necesitamos una estrategia enfocada a trazar un marco ético-jurídico que dé una respuesta global a todas las grandes crisis sanitarias derivadas de agentes químicos, biológicos, radiológicos, nucleares y explosivos (CBRNE) derivadas de las que pueda presentarse en un futuro, cambiando las actuales incertidumbres por mínimas certezas, aun siendo plenamente conscientes de que, pese a ello, siempre surgirán situaciones imprevistas. Y, lo que es más, necesitamos de ese marco urgentemente, porque estas grandes crisis sanitarias  no se anuncian, sino que surgen de un día para otro y apenas dan tiempo a reaccionar. Lo que tengamos previsto antes de ese momento será lo único que nos permita actuar más o menos adecuadamente.

martes, 20 de septiembre de 2016

JUSTICIA EUROPEA FRENTE AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

La naturaleza jurídica de la relación que liga al personal estatutario de las Administraciones Públicas, después de los más variados pronunciamientos, que oscilaron desde una relación de índole laboral, lo que permitió un sinfín de reconocimientos, que fueron desde las guardias médicas, servicios interinos, acumulación de funciones de superior categoría y hasta los contratos temporales etcétera, a otra estrictamente funcionarial, pasando por la consideración de una suerte de híbrido o ‘tertium genus’, fue concretada como ‘funcionarial especial’ en el art. 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud confirmándose, así, una línea jurisprudencial sostenida desde los años noventa, de establecer en consecuencia la competencia los juzgados de lo contencioso administrativo.


Se consumó así, en mi criterio, el mayor quebranto que los profesionales sanitarios han tenido en su historia, junto a un fuerte factor de inseguridad, al pasar a los juzgados de lo contencioso administrativo la competencia para ver todos los juicios del personal estatutario, fueran de la materia que fuesen, en unas condiciones que le hacen ser, insisto en mi criterio, un trabajador con peor posición por no decir condición que el resto normal, al estar afectos a una jurisdicción no comparable con la social, jurisdicción gratuita para el trabajador, caracterizada por su agilidad, flexibilidad y capacidad de adaptación, y también por posibilitar una más rápida y eficaz resolución de conflictos, así como por las amplias potestades del juez o tribunal de dirección del proceso y la proximidad e inmediación de aquéllos respecto de las partes y del objeto litigioso, junto a la mayor y mejor protección a los trabajadores que ven fortalecida la tutela judicial en un espacio vertebrador de la vida social y económica.




Pienso que el tantas veces denunciado “uso o mejor abuso” de la utilización de contratos y nombramientos de duración determinada sucesivos para atender necesidades permanentes en las Administraciones Sanitarias, no tendría que haber sido objeto de atención del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, si se hubiera visto en la jurisdicción social.
Pero, afortunadamente, tras un sinfín de Sentencias desestimatorias, un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el nº 4 de Madrid, haciendo uso de la remisión prejudicial que le permite como Tribunal de un Estado miembro, en el contexto de un litigio del que esté conociendo, interrogar al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión, planteó que aclarase si la  Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que permite la renovación de nombramientos de duración determinada en el sector de los servicios de salud es contraria o no, al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, Acuerdo en virtud del cual los Estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y evitar de este modo la precarización de la situación de los trabajadores por cuenta ajena.

Y ha sido así como hemos conocido la Sentencia C-16/15 planteado por una enfermera contra el Servicio Madrileño de Salud, en virtud de la cual, explica  como el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permita la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades temporales en materia de personal, cuando estas necesidades son en realidad permanentes.

La Sentencia recuerda ante todo que el Acuerdo marco impone a los Estados miembros regular en su normativa, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, al menos una de las tres cuestiones siguientes mediante cualquier medio de su elección: 1) las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos, 2) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y 3) el número de sus renovaciones.

Dado que la normativa española no establece límites a la duración o al número de renovaciones de contratos o nombramientos de duración determinada, (puntos 2º y 3º señalados), el Tribunal de Justicia comprueba si existe una razón objetiva que se refiera a las circunstancias específicas y concretas que puedan justificar los nombramientos sucesivos de la enfermera demandante (punto 1º), reconociendo el Tribunal de Justicia que la sustitución temporal de trabajadores para atender necesidades de duración limitada puede constituir una razón objetiva.

Considera que no es el caso dado que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse para desempeñar funciones permanentes y estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, sin que se haya probado la razón objetiva para poder justificar concretamente la necesidad de atender necesidades provisionales y no necesidades permanentes.

Además, el Tribunal de Justicia señala que la Administración pública española no tiene obligación de crear puestos estructurales y que le está permitido proveer los puestos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos ni en cuanto al número de sus renovaciones. De ello se desprende que la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia declara que la norma española, al permitir la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, a pesar de que existe un déficit estructural de puestos de personal fijo, infringe el Acuerdo marco.

Y aunque el Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, y será el juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el nº 4 de Madrid, quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia. Dicha decisión vinculará igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar, y desde luego  afectará a todo el Marco Estatutario de contratación de personal sanitario en España.

Las Administraciones Públicas deberán revisar con urgencia la situación de aquellas contrataciones temporales de carácter permanente, en evitación de que se les pueda iniciar un Procedimiento por Incumplimiento, cuyo objetivo primordial será el cumplimiento del Derecho de la Comunidad. Es decir, “garantizar la aplicación del Tratado”.

martes, 6 de septiembre de 2016

NIVEL 4 DE MÁXIMO RIESGO EN LA DIRECTIVA 2000/54/CE: EL VIRUS CRIMEA-CONGO


El pasado mes de octubre de 2015 se cumplía un año desde el primer contagio del virus Ébola en nuestro país y “de la primera experiencia de curación”, la de una auxiliar de enfermería. Fue en ese mes cuando el Ministerio de Defensa, con el apoyo del de Sanidad, decidieron la reapertura de la planta 22 del Hospital Militar Gómez Ulla donde estaba ubicada la unidad de infecciosas y que, tras la remodelación que ha experimentado, se ha convertido en la unidad más puntera de España y en una de las más vanguardistas de Europa.

Su acceso está restringido mediante únicamente dos vías, el helipuerto y dos ascensores que conectan únicamente con la planta, donde se sitúa la unidad NBQR (Nuclear, Biológico, Químico y Radiológico) Infecciosas, unidad preparada tanto para las amenazas naturales como de bioterrorismo, contando con todas las especificaciones técnicas que exige la OMS.

Estas instalaciones únicas en su género se suman a los otros siete centros repartidos por toda España que cuentan con unidades específicas para tratar patógenos peligrosos,  preparadas para una nueva pandemia, así como con 14 hospitales habilitados para poder mantener en cuarentena a posibles casos.Es un comité dirigido por Salud Pública el que decide a qué centro debe ir cada caso.

Y próximos a entrar en un nuevo octubre, este septiembre se enterraba en San Juan del Molinillo, un pequeño municipio de 244 habitantes, próximo a la capital abulense, a un hombre de 62 años como consecuencia de la picadura de una especie de garrapata de origen africano (Hyalommamarginatum) que  se había detectado por primera vez en España en 2010, junto con la presencia del virus de Crimea-Congo en ciervos de la provincia de Cáceres, produciéndose así el primer caso en Europa occidental de contagio autóctono por una garrapata autóctona en la zona de Ávila.

Se confirma así la realidad de unas conclusiones y advertencias que el equipo de investigación de Enfermedades transmitidas por Artrópodos Vectores del Centro de Investigación Biomédica de La Rioja (Centro de Rickettsiosis / Área de Enfermedades Infecciosas del Hospital San Pedro), habían puesto ya de manifiesto, como potencial riesgo, al poder transmitirse de persona a persona, en un trabajo, titulado'Investigación de la presencia del virus de la Fiebre Hemorrágica de Crimea-Congo en la geografía española: estudio de vectores y estudio serólogico', llevado a cabo desde 2013 hasta 2015, y publicado en la prestigiosa revista 'Emerging Infectious Diseases'.

El hallazgo por parte de este equipo de investigación por primera vez en España (y a su vez en el Suroeste de Europa) en 2010, de la presencia del virus de la fiebre hemorrágica de Crimea-Congo (vFHCC ) en garrapatas de nuestro país, permitió que este trabajo se desarrollara en el marco de un proyecto FIS (PS09/02492) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, en el que se concluía que:

"La constatación previa de la presencia de material genético del vFHCC en garrapatas recogidas sobre ciervos en el suroeste de la Penísula Ibérica, así como la presencia de estos virus en garrapatas del género Hyalomma recogidas sobre aves migratorias, con la misma estructura genética, hacen que se deba considerar la FHCC como una infección con gran potencial emergente en España".

"Se da la condición de presencia del artrópodo vector, picaduras en humanos del mismo y una población susceptible. Por lo aquí expuesto, y a pesar de que no tenemos evidencia de ningún caso de infección humana en nuestro medio, es altamente recomendable establecer un sistema de vigilancia activa en garrapatas y en la población por la casi segura emergencia de esta infección en la Península Ibérica".

Con lo que una vez más y ante la experiencia del episodio de ébola vivido hace dos años, se deben recordar las normas españolas y europeas sobre protección de riesgo biológico de los profesionales sanitarios, así como los protocolos y los procedimientos ante esta emergencia de salud pública, que ya en su día pudo poner de manifiesto el Consejo de Enfermería, a través de un histórico y completo Informe profesional, jurídico y ético, que nuevamente cobra actualidad al, como ha recordado su presidente, Máximo Gonzalez Jurado, estar otra vez ante un agente infeccioso del máximo nivel de riesgo conocido (nivel 4, así clasificado según la Directiva 2000/54/ CE) y, por lo tanto, se precisa de las máximas medidas de contención con vistas a garantizar la seguridad y la salud de todos los profesionales y trabajadores del ámbito sanitario.

Normas que establecen la obligatoriedad del empresario de proteger la seguridad y salud de los trabajadores que con la entrada en vigor de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), supuso un antes y un después en el ámbito de la prevención de riesgos laborales siendo su artículo 14 el verdadero epicentro de la materia, según tiene declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, al punto de ser muy pocas las resoluciones judiciales que no lo acaban invocando, ya sea como único argumento para el fallo, ya en compañía de otros, bien reproduciéndolo en su integridad, bien dando por conocido su contenido, ora como pórtico para una reflexión jurídica más detallada, ora como argumento fundamental, si no único, según se ha declarado jurisprudencialmente.

Cuantos pronunciamientos profundizan en las fuentes de esta obligación, dan cuenta de un sistema que, atendiendo al principio de jerarquía normativa, podría reconducirse al siguiente modelo:

1.- A nivel internacional destaca la frecuente alusión al artículo 16 del Convenio  número 116 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre seguridad y salud de los trabajadores, verdadera base jurídica a partir de la cual poder calificar los deberes empresariales de procurar lugares de trabajos seguros y exentos de riesgos como obligaciones de actividad.

En igual línea, se suelen invocar los artículos 5 y 8 de la Directiva Marco 89/391, de 12 de junio, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria, a tenor de la cual el empresario debe garantizar la seguridad y salud de los empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando todas las medidas necesarias, incluidas la actividad de prevención de riesgos profesionales.

También la modificación del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea por la llamada Acta Única, a tenor de cuyo artículo 118 A) los Estados miembros vienen promoviendo, desde su entrada en vigor, la mejora del medio de trabajo para conseguir el objetivo de armonización en el progreso de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores. Este objetivo se ha vistoreforzado en el Tratado de la Unión Europea mediante el procedimientoque en el mismo se contempla para la adopción, a través de Directivas,de disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente.

Consecuencia de todo ello ha sido la creación de un acervo jurídico europeo sobre protección de la salud de los trabajadores en el trabajo.

De las directivas que lo configuran, la más significativa es, sin duda, la 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover lamejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria.

En el mismo sentido hay que tener en cuenta que, en este ámbito los criterios de carácter general sobre las acciones en materia de seguridad ysalud en los centros de trabajo, así como criterios específicos referidos a medidas de protección contra accidentes y situaciones de riesgo, contenidos en la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

Esta Directiva fue posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE,de 12 de octubre, y adaptada al progreso técnico por la Directiva95/30/CE, de 30 de junio.

Finalmente, la Directiva 2010/32/UE del Consejo, de 10 demayo de 2010, que aplica el Acuerdo marco para la prevención de laslesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector hospitalarioy sanitario, ha referido estos principios reguladores al ámbito sanitario.

2.-En el ámbito interno, la dimensión constitucional aparece en el artículo 40.2 de la Constitución Española (“los poderes públicos... velarán por la seguridad e higiene en el trabajo”), aun cuando en los pronunciamientos judiciales más incisivos, tampoco se desconoce la vinculación de esta materia con el artículo 38 de la Constitución, pues si bien es cierto que este último precepto reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, no menos lo es la opción del legislador por regular de una manera concreta las obligaciones generales de seguridad del empleador, al extremo de justificar el cumplimiento de una resolución de la Administración Pública requiriendo la adopción de diversas medidas de prevención, con el añadido de que “la organización del trabajo en dicha empresa no puede estar fundada en la subordinación a valores económicos, sino a los de orden humano y social”.

3.- De acudir a la ley ordinaria este mandato constitucional conlleva la necesidad de desarrollar una política de protección de la salud de los trabajadores mediante la prevención de los riesgos derivados de su trabajo y encuentra en la Ley 31/1995, de 8de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), su pilar fundamental, y cuyos antecedentes inmediatos remiten al Estatuto de los Trabajadores, cuando se reconoce “el derecho básico de los trabajadores... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene durante su prestación de servicios”, cobrando en el seno del Estatuto de los Trabajadores protagonismo el artículo 15 de la LPRL, ya sea invocado en su totalidad o de forma genérica. La lectura conjunta de los dos preceptos permite completar la perspectiva sobre el deber de protección empresarial en la materia, que es “incondicionado y prácticamente ilimitado”.

Se completa la Ley citada con el Real Decreto 664/1997, de protección de los trabajadores frente a agentes biológicos;  y el Real Decreto 773/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativa a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

4.- El panorama de fuentes se completa con los numerosísimos reglamentos específicos encargados de desarrollar la Ley, normas éstas fruto casi en su totalidad de la trasposición de directivas comunitarias.

Por ello, y tras la impecable actuación en la gestión de este desgraciado episodio por parte de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y las instituciones sanitarias intervinientes, con el objetivo también de garantizar la seguridad y la salud de todos los profesionales y trabajadores del ámbito sanitario, no olvidar una de las recomendaciones del trabajo citado, cuando se pide que “en aquellas zonas donde se ha detectado el virus, se debe informar a los profesionales sanitarios para que mantengan una actitud expectante ante la eventual aparición de casos humanos y se tomen las medidas de prevención ycontrol oportunas”.

martes, 26 de julio de 2016

HACIA LA OCTAVA LEY AUTONÓMICA DE MUERTE DIGNA


El Pleno de la Asamblea de Madrid acaba de aprobar por unanimidad la admisión a trámite de la Proposición de Ley de muerte digna, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. La aprobación de la toma en consideración por la Asamblea comporta que, a partir de ahora, deberá ser debatida en Comisión para finalmente volver al Pleno y ser votada definitivamente, lo que la convertiría en la octava ley autonómica que, a falta de una norma estatal, aborda los derechos y garantías de las personas en el proceso final de la vida.


El 17 de junio de 2011, el Gobierno de España aprobaba el denominado “Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida”, acometiéndose así  por primera vez en nuestro país el desarrollo de una normativa dedicada específicamente a los cuidados paliativos en la fase terminal de la vida humana en el ámbito nacional. De este modo se seguía una senda abierta por Comunidades Autónomas como Andalucía, Navarra o Aragón, las primeras que habían publicado ya anteriormente sus propias normas al efecto.

Si bien los derechos de los pacientes en relación con la información y documentación clínica, y la regulación de las instituciones más conectadas con el proceso final de la vida, cuales son el consentimiento informado y las instrucciones previas, se encuentran reguladas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos de información y documentación clínica, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa autonómica dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que justificaba suficientemente la necesidad de regular la materia a nivel nacional a través de ese Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

El aseguramiento de la protección de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida y la garantía del pleno respeto de su libre voluntad en la toma de decisiones sanitarias que les afecten en dicho proceso, fueron funciones éstas que constituyeron el objeto del Proyecto de Ley, según se determinaba en su artículo 1º.

Objeto que se alcanzaba, con el derecho a decidir libremente sobre las intervenciones y el tratamiento a seguir en dicho proceso, incluidos los cuidados paliativos necesarios para evitar el dolor y el sufrimiento;  igualmente a través de la información asistencial sobre el estado real de salud del paciente, sus expectativas de vida y la calidad de la misma, así como las medidas terapéuticas y paliativas que le serían aplicables (artículo 4 del Proyecto); también con el derecho a la toma de decisiones, debiendo respetarse en base a ello el rechazo a las intervenciones y los tratamientos propuestos por los profesionales sanitarios que atienden a los pacientes en la situación terminal; y, en definitiva, disponiéndose que la atención sanitaria a recibir por el paciente se expresara mediante el consentimiento informado del mismo.

Consentimiento Informado del que es importante señalar la importante evolución que ha experimentado en este tiempo tanto en la jurisprudencia, como en la normativa – desde la primitiva concepción del consentimiento informado contenida en el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad hasta la actual regulación de dicha institución contenida en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, evolución ésta que parece haber culminado, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la consideración de dicha institución como un derecho directamente conectado con los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la libertad.


El consentimiento informado se ha llegado a considerar como "un derecho fundamental" en sentencias del Supremo



En efecto, en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se llegó a considerar que el consentimiento informado es “un derecho humano fundamental” y, aunque como se señaló en su día, no se debía sacar ninguna consecuencia concreta de tal declaración judicial, sino solo evitar una interpretación que reduzca la legalidad a un mero requisito formal cuyo cumplimiento carezca de consecuencias jurídicas, y a pesar de haberse entendido que, obviamente, el consentimiento informado no figura en el elenco de derechos fundamentales que se establecen en los artículos 14 a 29 de la Constitución, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo declaró al respecto que formaba parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas, y señalando el Alto Tribunal precedentes al respecto como sucede con la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de abril de 2002 (caso Pretty contra Reino Unido) y del propio Tribunal Constitucional como acontece con el caso enjuiciado en la Sentencia 154/2002, de 18 de julio de 2009.

Esta evolución jurisprudencial – y no tanto normativa – obligó en su día a plantearse si el rango de ley ordinaria con el que pretendía aprobarse el Proyecto era o no el adecuado cuando el contenido de la norma que se proyectó afectaba a potenciales derechos fundamentales, o se conectaba directamente por el Tribunal Constitucional con alguno de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución.

El prestigioso jurista e investigador en la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano,Iñigo de Miguel Beriain, publicaba un trabajo de referencia “El Proyecto de Ley reguladora de los derechos de la persona ante el proceso final de la vida: una mirada crítica”, en el que recogía esta objeción que consideraba como aparentemente poco congruente con su contenido material, aunque necesaria dada la falta de capacidad de la Ley 41/2002 para afrontar esta clase de situaciones.

Añadiendo, “como la elaboración de una normativa específica por parte de algunas Comunidades Autónomas, circunstancia que suele traer consigo un notorio efecto-contagio entre todas las demás hace, que a la hora de dar una respuesta a esta cuestión haya de tenerse presente la necesidad de que el gobierno del Estado desarrolle eficazmente su tarea de coordinador del sistema sanitario en el ámbito nacional. Lo más juicioso probablemente hubiera sido que las propias Comunidades Autónomas se hubieran abstenido de acometer los desarrollos normativos citados. Sin embargo, y ante su afán por crear estas nuevas normas, el silencio del Estado sería, a nuestro juicio, peor que una intervención que, en otras circunstancias sería muy probablemente excesiva”.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se explicaba que, en cuanto al objeto de la ley que se pretendía aprobar, cabía reiterar que ésta se ocupa del proceso del final de la vida, concebido como un final próximo e irreversible, eventualmente doloroso y lesivo de la dignidad de quien lo padece, para, en la medida de lo posible, aliviarlo en su transcurrir, con respeto a la autonomía, integridad física e intimidad personal del paciente, pretendiéndose, de tal forma, asumir el consenso generado sobre los derechos del paciente en el proceso final de su vida, sin alterar, en cambio la tipificación penal vigente de la eutanasia o suicidio asistido, concebido como la acción de causar o cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, aspecto ajeno a los regulados en la futura Ley.


El rango de una Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el final de la vida deberá ser el de una Ley Orgánica



En efecto, en el procedimiento de aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, surgieron dudas sobre si el Proyecto debía tramitarse como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria, y todo ello como consecuencia de que la regulación contenida en la misma afectaba directamente a derechos fundamentales. Como es sabido, finalmente, se entendió que era posible regular el contenido de los derechos establecidos en dicha Ley a través de Ley Ordinaria, y todo ello teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre que no cabía extender la previsión del artículo 81.1 de la Constitución a cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales.

Esta misma problemática se volvió a plantear de nuevo respecto al proyecto de Ley Reguladora de los derechos de la persona ante el final de la vida, solo que ahora no resulta tan fácil la desconexión entre lo previsto en el artículo 81.1 de la Constitución y cualquier desarrollo indirecto de los derechos fundamentales, y ello porque no solamente se citan en la Exposición de Motivos del Proyecto los artículos 15 y 18.1 de la Constitución, como conexión de la norma proyectada con la Constitución Española, sino porque, singularmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, citada expresamente en la Exposición de Motivos de la norma proyectada, declara expresamente que, aunque el artículo 15 de la Constitución Española no contiene una referencia expresa al consentimiento informado, ello no implica que este instituto quede al margen de la previsión constitucional de protección de la integridad física y moral, y que forma parte del artículo 15 de la Constitución una facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y los tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo en su práctica o rechazándolas.

De acuerdo con lo anteriormente manifestado, y con la jurisprudencia innovadora sobre la conexión entre consentimiento informado y el artículo 15 de la Constitución contenida en la sentencia citada, parece conveniente que el rango de una necesaria Ley Básica sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida, deberá ser el de una Ley Orgánica, que no parece próxima, si tenemos en cuenta que el Gobierno en funciones desde Diciembre supera ya los 200 días en esas funciones, a la espera de que las negociaciones tras las elecciones del 26 de junio desemboquen en un acuerdo que permita la formación de un nuevo ejecutivo. Razón por la que se debe aplaudir esta admisión a trámite de la Proposición de Ley de muerte digna enmarcada en el proyecto de humanización de la Consejería de Sanidad, aunque el texto sea muy mejorable especialmente para que no se rompa el equilibrio entre  los derechos del paciente y los de los facultativos y especialmente entre otras cuestiones, en lo que se refiere al derecho de los profesionales a que no se les obligue a actuar en contra de su conciencia.