jueves, 5 de abril de 2018

Colegios Profesionales y Ley de Transparencia

Una reciente Sentencia de 23 de febrero de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, de Madrid, ha venido a confirmar una Resolución de 26 de abril de 2017 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se instaba a un Colegio Profesional a entregar una serie de documentos a una determinada Asociación de profesionales miembros de ese Colegio, entre los que se encontraban  la obtención de copias de las actas de las reuniones de la Junta de Gobierno, los informes sobre nuevas normas de funcionamiento interno así como los informes jurídicos en relación con las juntas ordinarias y extraordinarias.

En su resolución, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno había considerado que se debía facilitar la información pública “sujeta a derecho administrativo”, tal y como establece la propia ley de transparencia para las Corporaciones de Derecho Público. La sentencia judicial que confirma la resolución establece que el Colegio demandado “no solo está sometida al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa establecidas en los artículos 5 a 11 de la Ley en lo que se refiere a las actividades sujetas a Derecho Administrativo, y a ser objeto de control su cumplimiento por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sino también a satisfacer y hacer efectivo el derecho que todas las personas tienen para acceder a la información pública”.

La génesis de la Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno la encontramos en la Constitución española de 1978, que garantiza en sus artículos 23 y 105.b el derecho de los ciudadanos a la participación en los asuntos públicos, y al acceso a los archivos y registros administrativos. Una apreciable producción normativa y jurisprudencial ha dado contenido y desarrollado estos derechos. De igual modo, los pactos y acuerdos de derecho internacional suscritos por España reconocen activa y expresamente estos derechos: en concreto, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ampara "la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas"; o el derecho de participación ciudadana recogido en el artículo 21.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 25.a del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A nivel comunitario la Unión Europea, en diferentes momentos, ha adoptado directivas, de alcance sectorial, que han sido transpuestas al ordenamiento jurídico español mediante la ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente; y de la ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

La Ley de Transparencia, además de tener su origen en la constitución, recoge los derechos de participación ciudadana en el conocimiento y control del sector público, reconocidos en distintos Convenios y Declaraciones internacionales, así como en la normativa comunitaria.

Con carácter previo a la promulgación de la Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya existían en el ordenamiento jurídico español normas sectoriales que contenían obligaciones concretas de publicidad activa aunque totalmente insuficientes, lo que con la Ley  avanza y profundiza en la configuración de obligaciones de publicidad activa que, se entiende, han de vincular a un amplio número de sujetos entre los que se encuentran todas las Administraciones Públicas, los órganos del Poder Legislativo y Judicial en lo que se refiere a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, así como otros órganos constitucionales y estatutarios, entre los que se encuentran los Colegios Profesionales.

Aunque la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establecía que el Gobierno debía aprobar en un plazo de tres meses el Estatuto Orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Organismo encargado de asegurar el cumplimiento de los requisitos de transparencia y protección del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos, ese plazo legal no se cumplió pues en concreto fue el 5 de Noviembre de 2014, a través del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre que el BOE recoge, con ocho meses de retraso, este Decreto.

Pero volviendo a los Colegios Profesionales, como Corporaciones de Derecho Público que son, quedan sujetos a las distintas leyes de transparencia, tanto por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa indicadas, como en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la información pública por parte de cualquier persona. Sujeción que no es absoluta, pues los colegios profesionales únicamente están obligados a cumplir las leyes de transparencia “en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo” como ya he indicado (artículo 2.1.e). Por lo tanto, la clave será determinar qué concretas actividades están sujetas a Derecho Administrativo y cuáles no, sobre lo que ya existe una variada casuística a través de las Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Entre las actividades sujetas a Derecho Administrativo y por lo tanto a las leyes de transparencia estarían: las funciones que el Estado encomienda o delega en los Colegios, como son la representación y defensa de los intereses del sector ante las diferentes Administraciones con competencias en la materia; la regulación de la profesión; la verificación de requisitos de acceso a la profesión y, en su caso, la colegiación obligatoria (por ejemplo, el censo de Médicos), (Resolución del CTBG nº 336, de fecha 22 de septiembre de 2016); las actuaciones relativas a la deontología profesional, redacción de normas o códigos deontológicos; todo su régimen electoral (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016 y Resolución del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias nº 59/2016, de fecha 29 de marzo de 2017); el régimen disciplinario; el visado colegial de los trabajos profesionales de los colegiados, cuando así lo exijan los respectivos Estatutos; el régimen de recursos contra los actos administrativos dictados por los distintos órganos colegiales, en el ámbito de sus competencias, respecto de sus colegiados, etc. (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).

En aplicación del artículo 8.1 de la Ley de Transparencia estarían las retribuciones percibidas por los altos cargos y máximos responsables de los Colegios (excepto las dietas) sería el caso de los Presidentes de Colegios Profesionales (Resolución del CTBG nº 17, de 30 de marzo del 2016), y en el caso de los Consejos Generales, el Presidente, Vicepresidentes, Secretario General, Vicesecretario General, Tesorero u órganos similares (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016  y Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). En opinión de expertos , también tendría la consideración de alto cargo, en su caso, el gerente o director general.

Igualmente sería objeto de aplicación de la Ley de Transparencia, todo lo relacionado con el régimen jurídico de los órganos colegiados, incluido la elaboración de actas, al tratarse de una actividad sujeta a Derecho administrativo. En materia de libros de actas, el colegio profesional debe facilitar el acceso a los mismos en todo aquello que se refiera al ejercicio de funciones sujetas a Derecho administrativo, como por ejemplo, el ejercicio de facultades disciplinarias e imposición de sanciones, la convocatoria de elecciones, etc. garantizando la protección de datos personales (Resolución del CTBG nº 72, de 3 de junio de 2016).

También todos los contratos que se rijan por la  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o anteriores por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, Ley de Contratos del Sector Público, es decir, los contratos suscritos por el Colegio Profesional con entidades y organismos pertenecientes al sector público: contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, contrato de servicios y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). También debe darse la publicidad de los desistimientos, renuncias, rescisiones y renovaciones. De igual modo, contratos que celebre el Colegio cuyo objeto sea la proyección del ejercicio de una función pública o convenios firmados en ejercicio de sus funciones públicas (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016).

La información sobre las funciones de los altos cargos del colegio profesional, normativa de aplicación, organigrama actualizado, estructura organizativa y perfil profesional de cada órgano, debe ser facilitada igualmente como consecuencia de la aplicación de la Ley (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). Así como acceder a los expedientes tramitados por quejas presentadas contra aquellos colegiados, en los que la Comisión Deontológica, una vez examinada la documentación aportada por las partes, decidiera  el archivo por no apreciar indicios de quebrantamiento por parte del profesional colegiado (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 11, de 21 de febrero de 2017). Así como igualmente al coste anual previsto del servicio de circulares periódicas (Resolución de la Comisión de Transparencia de Castilla y León nº 14, de 16 de junio de 2016).

En cambio cuando se trate de una actividad privada no existirá obligación de facilitar información, con sería el caso de los contratos del personal laboral del organismo, asesores, profesionales o proveedores (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016 y la Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 6 de fecha 10 de enero). La información relativa a la gestión patrimonial, contratos no públicos y sin financiación pública, recursos humanos y servicios a los colegiados, como funciones de asistencia mutual o social (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). El proceso de selección de un coordinador general del colegio profesional (Resolución del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía nº 114/2016, de 30 de noviembre).

El presupuesto y las cuentas anuales que sobre el mismo se rindan (informes de auditoría y fiscalización, facturas o justificantes de gastos) no forman parte de las materias que deba considerarse como sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016). El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía matizó no obstante que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el acto de aprobación de los presupuestos (órgano competente y constitución en forma) sí que estaría sometido a Derecho administrativo y, por tanto, a la Ley de transparencia (Resolución nº 31/2016, de 1 de junio).

La información sobre el cobro de cuotas colegiales, establecimiento o modificación de las cuotas colegiales (Resolución del Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana nº 24, de 3 de noviembre de 2016). La denominación, objeto social, naturaleza, consejo de administración, retribuciones, etc. de las empresas pertenecientes al colegio profesional y los acuerdos de los órganos de gobierno del colegio que las crearon, así como copia del acta de los mencionados acuerdos, no son actividades sujetas a Derecho administrativo (Resolución del CTBG nº 80, de 30 de mayo de 2016).

Y por último no estaría sujeto la información sobre el coste de una cena de celebración, la contratación de una campaña publicitaria, la identidad y coste de un Abogado contratado por el colegio, la contratación de una agencia o el pago de actividades de formación a miembros de la Junta (Resolución de la Comisión catalana de garantía del derecho de acceso a la información pública (GAIP) nº 16/2017, de 18 de enero).

En definitiva con la Ley de Transparencia se busca que la acción también de los Colegios Profesionales se vea sometida a escrutinio, permitiendo a los ciudadanos conocer las decisiones que les afectan, el destino y el uso de los fondos públicos, o los criterios de las instituciones públicas en materia de gasto.

lunes, 26 de febrero de 2018

LAS GUARDIAS LOCALIZADAS: “TIEMPO DE TRABAJO”

El tema de las guardias médicas, siempre tuvo un profundo interés tanto en los ámbitos médicos como jurídicos, pudiéndose señalar al respecto que ha sido una de las materias que más estudios, comentarios, acuerdos y resoluciones judiciales ha precisado para desentrañar su naturaleza jurídica y régimen jurídico.

La última nos ha venido dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE) quien ha dictado una sentencia tras la presentación de una cuestión prejudicial por el Tribunal Laboral Superior de Bruselas, en la que resuelve que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos -plazo que restringe la posibilidad de realizar otras actividades- debe considerarse “tiempo de trabajo”, caso que afectaba a los bomberos del servicio de protección contra incendios de la también belga ciudad de Nivelles.

¿Es esta Sentencia extrapolable al sector sanitario? Para ello tenemos que remontarnos forzosamente a la historia de las guardias médicas, con una referencia obligada al libro “Las Guardias Médicas, una esclavitud de nuestro tiempo”, en la que el Médico especialista en Ginecología y Obstetricia, Antonio Díaz Murciano, junto a Luis Cabañas Navarro e Ignacio Isasa González de Urbieta, uniendo teoría y práctica con la realidad de una actividad sindical, realizaron el mejor estudio, para mí, existente sobre la materia, en el que a su condición de profesionales en ejercicio, unieron la preocupación intelectual y la sensibilidad propia de unos estudiosos del Derecho.

Pero remontémonos a la aprobación del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, de 1966, en el que no existía una regulación clara de las guardias médicas y mucho menos aún sobre su remuneración, de tal forma que las mismas formaban parte de la jornada laboral que tenía que realizar el personal médico, sin más tope que el de su propio reparto y sin la más mínima retribución.

Es en los años 1976-77, cuando como Abogado en defensa de un grupo de 23 Médicos de la Residencia Virgen de la Salud de Toledo planteo con invocación de la normativa laboral como supletoria y con fundamento legal en el artículo 107 de la Ley de Jornada Máxima Legal de 1 de julio de 1931, que establecía para los Médicos (curiosamente no había referencia a las mujeres), que el pago de las horas de exceso sobre las cuarenta y ocho semanales se efectuaría a prorrata del jornal ordinario, una reclamación que obtiene una Sentencia desde la Magistratura de Trabajo de Toledo, por la que se condena al desaparecido Instituto Nacional de Previsión (INP), al abono de nada menos que 17 millones de las antiguas pesetas por las guardias  realizadas desde el año 1974 como consecuencia de prosperar la tesis de su consideración como horas extraordinarias.

La Sentencia tras una serie de vicisitudes hoy rocambolescas, no fue recurrida en plazo por la asesoría jurídica del INP, y devino firme iniciándose el abono por la Delegación Provincial de Toledo, el 17 de Octubre de 1977, cuatro meses después de ser dictada.

Una segunda Sentencia, y en concreto a favor de los Médicos de la Residencia de Talavera de la Reina, Nta. Sra. Del Prado, en la que la Magistratura de Trabajo de Toledo, igualmente había dictaminado a favor de los Médicos y con la idéntica consideración de horas extraordinarias, es la primera que llega al extinto Tribunal Central de Trabajo, quien modifica el criterio de horas extraordinarias, por el de horas complementarias en aplicación, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral de un Convenio de la Organización Internacional de Trabajo (C.102). Convenio faro de la OIT sobre este tema, puesto que era el único instrumento internacional, basado en principios fundamentales de seguridad social, que establecía normas mínimas aceptadas a nivel mundial.

Para ese momento el rosario de reclamaciones era imparable, habiéndose unido a la reclamación, de una forma disciplinada, sin precedentes en nuestro País, prácticamente todas las Residencias Sanitarias del País. Al tiempo que, el Real Decreto 3110/1977, de 28 de octubre, establecía una regulación adecuada de las guardias – a la vista de los precedentes judiciales y masivas reclamaciones de los Médicos – mediante la reforma del artículo 31 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, incluyendo en el mismo dos nuevos números, el tres y el cuatro, en donde se contuvo, hasta la aprobación del Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre, la regulación de las mismas.

La Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 desarrolló dicho Real Decreto, estableciendo que la regulación de las guardias médicas se efectuaría mediante la aplicación de módulos económicos de doce horas de prestación de servicios, siempre una vez superada la jornada normal de treinta y seis o cuarenta y dos horas en cómputo semanal, y su cuantía se estableció por tales módulos de doce horas o por las fracciones de los mismos que pudieran resultar.

Tanto este Real Decreto 3110/1977 como la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 se mantuvieron vigentes, en sus puntos esenciales, sin perjuicio de las modificaciones que, en esta materia, introdujo el Real Decreto Ley 3/1987, de 11 de septiembre.

Como se ve, la técnica de las guardias médicas, como modo de cubrir la atención sanitaria fuera de la jornada normal, se impuso por vía de los hechos antes de que existiese una regulación legal de las mismas, mediante el citado Real Decreto 3110/1977, como puso de manifiesto el Magistrado Luis Gil Suárez, ya en el año 1986, en su trabajo sobre las Relaciones jurídico profesionales de los médicos: laborales, administrativas y con la Seguridad Social, en el Libro “Derecho Médico” del Magistrado Luis Martinez-Calcerrada.

Desde un principio los Médicos, frente a lo que entendían las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, comprendieron que la realización de las guardias habían de ser retribuidas de manera independiente de los haberes propios del profesional por su trabajo en jornada normal, ya que, con toda evidencia, suponían un exceso sobre ésta y su falta de retribución suponía un desequilibrio en el juego de las prestaciones derivadas de la relación jurídica estatutaria.

Los Médicos, y quien escribe estas líneas, siempre pretendimos, tras la primera Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, que la cuantía de la compensación económica respondiese al modelo de la jornada extraordinaria; sin embargo, el hoy extinto Instituto Nacional de Previsión no aceptó el criterio adoptado por la Magistratura de Trabajo de Toledo, hasta el punto de que tuvo que ser el citado Tribunal Central de Trabajo quien, en sentencias, de 2, 9 y 30 de abril de 1985, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 11 de mayo de 1982 y 6 de marzo y 27 de marzo de 1983, quienes establecieron la doctrina de que el tiempo invertido en las guardias médicas no podía ser calificado como tiempo propio de horas extraordinarias, sino como  tiempo complementario de la jornada normal.

La Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1977 también distinguió dos tipos de guardias, según requiriesen la presencia física permanente o no del facultativo, denominadas guardias de presencia físicas o de localización. Las primeras eran aquéllas en las que el médico estaba obligado a permanecer en el centro sanitario todo el tiempo que duraba la guardia. En las segundas, que tenían carácter excepcional, existía la obligación de permanecer disponible, de tal manera que se hiciera posible la localización en caso de necesidad, en cuyo caso habría de comparecer de inmediato el facultativo para atender el servicio que se le requiriera.

Nota específica de las guardias en nuestro país, es la de la obligatoriedad de su prestación por los facultativos, habiendo sido utilizada dicha nota precisamente por la doctrina y la jurisprudencia para distinguir las guardias de las horas extraordinarias en la medida en que estas últimas se prestan voluntariamente, con la única excepción de los mayores de 55 años y de aquellos otros cuya condición física así lo requiriese.

Sin embargo, el Real Decreto 521/1987, de 15 de abril, sobre estructura, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el INSALUD, establecía que es una facultad de la dirección de la institución conceder o no la exención de la obligación de prestar la guardia, en función de las necesidades del servicio. Esta cuestión generó una interesante problemática por cuanto el margen de discrecionalidad con que contaba la Administración Sanitaria fue contestado por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1993, la cual precisó que la exención de la obligación de realizar guardias médicas estaba subordinada a las necesidades asistenciales, pero que, en evitación de dar entrada a la arbitrariedad de la mano de la discrecionalidad, la apelación a las necesidades asistenciales debería ir acompañada de una motivación razonada y suficiente, debiendo, por tanto, incurrirse en el casuismo, que en este punto se manifestaba como necesario. Posteriormente el reglamento sobre hospitales fue modificado en este punto.

En todo caso, y esto es lo que interesa recalcar aquí ahora, la justificación de las guardias médicas se apoya más en motivos funcionales que en una auténtica necesidad de la institución, tal y como tuvo ocasión de señalar, hace ya bastante tiempo, el extinto Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 10 de junio de 1985, la cual no acertó a distinguir por qué el sistema de turnos no posibilitaba una conveniente cobertura del servicio por parte del personal facultativo, cuando era este precisamente el sistema organizativo que se seguía para el personal auxiliar, sin que el servicio se viese afectado por ello.

Y, por otra parte, tampoco respondía a la realidad la afirmación de que el tiempo que se dedica a la guardia no lo es de ejercicio laboral efectivo, sino de espera y atención, porque ello dependerá del servicio a cubrir. Es evidente que esta afirmación cae por su propio peso si hablamos por poner un ejemplo en el ejercicio de la medicina intensiva o en la de urgencia.

En cualquier caso, el sistema de las guardias es el que se practica en nuestro país, incluso después de la entrada en vigor del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud - tal y como lo ha declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial española, lo que no excluye el recelo fundado de los profesionales sanitarios en el tratamiento de esta especial institución, por lo que pueda suponer de lesión al artículo 40.2 de la Constitución, lo que obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario.

La cuestión fue tocada, incidentalmente, por el Tribunal Constitucional, primero en la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1988, de 29 de septiembre, que declaró que la falta de establecimiento de límites a la jornada en el Estatuto de Personal Médico no supone lesión alguna al principio de igualdad, por el diverso trato que supone respecto a los trabajadores y funcionarios. Sin embargo, tras estas consideraciones inicialmente favorables al sistema articulado de guardias médicas y a su licitud, el Alto Tribunal reconoció la posibilidad de que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración Sanitaria para su establecimiento dé lugar a abusos, tal y como apreció el Ministerio Fiscal, en cuanto a excesos en los límites razonables que siempre deben existir en materia de jornada.

Siendo evidente el que en el momento actual, sigue sin ser adecuada, la regulación de la institución de las guardias médicas, requerida desde el año 1988 por el Tribunal Constitucional, al promulgar la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, norma ésta que no incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno sanitario, en términos correctos, entonces la Directiva 93/104, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, ni tampoco posteriormente la Directiva 2003/88/CE, a pesar de contener esta importante normativa protectora de la salud aplicable al horario del trabajo por turnos, al trabajo de jornada nocturna y al propio de actividades peligrosas.

Directiva esta que vino a suceder a sus Directivas antecesoras, 93/104/CE de 23 noviembre 1993 citada y la 2000/34/CE de 22 junio 2000, estableciendo las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, de la duración máxima del trabajo semanal, de las vacaciones anuales y a determinados aspectos del trabajo nocturno, por turnos y del ritmo de trabajo.

Situación ésta de la que se infiere, con toda claridad, que lo que debió ser una mera transposición a nuestro Derecho Interno de la normativa y jurisprudencia europea sobre medidas de salud laboral y tiempos de descanso en el trabajo, ha producido una desviación de poder, hasta el punto de perseguirse, con la actual regulación en muchos casos, un fin radicalmente distinto al interesado en la normativa europea: difuminar los beneficios que para los médicos produjo el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso SIMAP) y proteger a la Administración de las reclamaciones económicas o de jornada que se hallaban fundamentadas en dicha interpretación jurisprudencial comunitaria.

Por ello no ha sido una sorpresa esta Sentencia, teniendo en cuenta también nuestros antecedentes jurisprudenciales, aunque es evidente que si podrá ser invocada, sobre la consideración de que los servicios de guardia domiciliaria deben ser considerados comprendidos en la definición de “tiempo de trabajo”, en el sentido del Derecho de la Unión, y en consecuencia no pueden establecerse excepciones al conjunto de obligaciones derivadas de las disposiciones de la Directiva, entre las que figuran precisamente estos  conceptos de “tiempo de trabajo” y de “período de descanso”, recordando que el factor determinante para la calificación de “tiempo de trabajo”, en el sentido de la Directiva, es el hecho de que el trabajador esté obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Lo que también incidirá en la libranza de las guardias como exención remunerada y no recuperable del tiempo de trabajo.

martes, 9 de enero de 2018

LEY REGULADORA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA ANTE EL FINAL DE LA VIDA

El nuevo año nos traído un nuevo caso, y con él un viejo debate, en el ámbito del Derecho Sanitario, al enfrentar en las decisiones en vida las opiniones de Médicos y padres, sobre quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un determinado tratamiento o intervenciones de alto riesgo, en el caso de los menores.

En esta ocasión ha sido el Consejo de Estado francés quien, víspera de reyes, dio el visto bueno a los Médicos del hospital de Nancy, que habían decidido en interés del menor, interrumpir el tratamiento a una adolescente de 14 años en estado vegetativo, en contra de la voluntad sus padres.

La menor aquejada de miastenia autoinmune, había sufrido una parada cardiorrespiratoria el 22 de junio pasado, por la que ingresó en el hospital de Nancy, donde le detectaron numerosas y graves lesiones cerebrales, según el comunicado del Consejo de Estado francés.

Los Médicos valorando los riesgos que concurrían en esa situación, junto a la valoración futura sobre la posibilidad de futuros cambios, no viendo colegiadamente posibilidades de mejora, acordaron plantear interrumpir los cuidados, aunque sin conseguir un acuerdo con los padres, que recurrieron la decisión primero ante el Tribunal de Nancy y después ante el Consejo de Estado alegando el derecho a la vida.

La más alta instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa falló, que era imposible determinar cuál sería la “voluntad de la menor”, estimándose la razón de los facultativos, amparándose en la Ley francesa de Final de la Vida de 2016, que contempla la sedación profunda para evitar el sufrimiento en enfermos terminales, pero que prohíbe la ayuda activa para morir a través de la eutanasia o del suicidio asistido, explorando igualmente la posibilidad de suspender los tratamientos cuando son inútiles, desproporcionados y no tienen más efecto que el mantenimiento artificial de la vida.

El caso, valoró la situación como excepcional, en el que la atención curativa era inoperante, apreciando igualmente el posicionamiento como práctica, contenida en el Código de Deontología y de las recomendaciones de buenas prácticas de la Orden de los Médicos franceses, que atribuye en situaciones como la contemplada, la decisión médica legítima, que debe ser colegiada, precisando como el paciente debe efectuar la petición de forma persistente, lúcida y reiterada. Una sedación adaptada, profunda y terminal, proporcionada con respeto a la dignidad, que según la Orden de los Médicos debe ser planteada como un deber de humanidad por sus miembros.

La Ley francesa de final de la vida de 2016 contempla la sedación profunda y continua como tratamiento hasta el fallecimiento que se aplicaría a pacientes con enfermedades graves e incurables así como la posibilidad de suspender los tratamientos cuando son inútiles, desproporcionados y no tienen más efecto que el mantenimiento artificial de la vida.

El caso recuerda al del bebé británico -conocido por sus iniciales, “O.T”, para ocultar la identidad de los implicados en el caso- de once meses y gravemente enfermo de un raro desorden mitocondrial, que falleció después de que sus padres perdieran la batalla legal en el Tribunal de Apelación de Londres, para mantenerlo con vida gracias a la ventilación mecánica.

Los padres habían recurrido a los tribunales en desacuerdo con los médicos que atendían al bebé, ya que consideraban que al tratarse de una “enfermedad rara” había que dar más tiempo a posibles tratamientos, frente a la decisión de los profesionales que estimaban “insoportable” el sufrimiento del pequeño, como consecuencia de los trastornos del metabolismo, daños cerebrales e insuficiencia respiratoria.

Los jueces establecieron que, en interés del niño, los médicos podían retirar “el tratamiento que le mantiene en vida”. Esa decisión fue ratificada por el Tribunal de Apelación.

Casos similares han sido abordados en los últimos años por la Justicia británica, ante la creciente responsabilidad de los Médicos en las decisiones en vida, sobre si los bebés con graves enfermedades, permiten establecer esperanzas reales de recuperación o si el tratamiento que se les aplica les produce un daño intolerable.

En octubre de 2004 se dictó en el Reino Unido la primera resolución que abrió el debate sobre si son los médicos o los padres quienes deben tener la última palabra sobre la aplicación de un tratamiento. En este caso se trataba de un bebé de once meses nacido prematuramente en el Hospital de Portsmouth, con serios problemas de corazón que le llevaron a tres episodios muy comprometidos de reanimación y a cinco en el que se le prolongó su vida con respiración artificial.

Una sentencia de primera instancia autorizó a los médicos que trataban al bebé, a no realizarle una traqueotomía en caso de que volviera a sufrir una crisis respiratoria. El juez consideró entonces, siguiendo el criterio de los médicos del hospital de Portsmouth, el que supondría un tratamiento especialmente doloroso que tampoco aseguraría una vida soportable y, por tanto, sería actuar en contra de los intereses del bebé. La sentencia no fue apelada entonces por los padres, aunque si motivó la protesta de algunas organizaciones católicas que respaldaban la voluntad de los padres de profundas creencias cristianas.

En esta ocasión la Asociación Médica Británica, había emitido una resolución por la que establecía que son los profesionales médicos los que cuentan con suficiente conocimiento para determinar la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales en situaciones especialmente graves.

En España y tras la profunda reforma del sistema de protección de menores producida tras la aprobación de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor y la Ley Orgánica 8/2015, se ha consagrado el principio de prevalencia del interés superior del menor que primará sobre cualquier otra consideración.

Esta importantísima reforma ha actualizado la legislación para la protección del menor en consonancia con la normativa internacional y las jurisprudencias española y europea, dándose así respuesta a las recomendaciones del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, siendo su objetivo diáfano: garantizar la especial protección del menor de modo uniforme en todo el Estado, bajo el paraguas de la defensa del interés superior del menor como elemento primordial.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente, no especificaba expresamente quién debía resolver los conflictos que se venían presentando cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos entendían que era imprescindible una intervención médica urgente y sus representantes o el propio menor se negaban a prestar el consentimiento.

La modificación efectuada por la citada reforma en los apartados 3, 4 y 5 y los apartados añadidos 6 y 7 al artículo 9 de la Ley de Autonomía del Paciente, hacen que se reconozca que, con independencia de la gravedad o alcance de la intervención, el menor de dieciséis años puede ser tan inmaduro como otro de menor edad para valorar el alcance de la intervención, a juicio del Médico.

Con anterioridad a la modificación establecida en la Disposición final segunda, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de la Ley 41/2002, la edad de 16 años parecía impedir la representación del menor de edad “en todo caso”, salvo situaciones de incapacidad legalmente declarada y sin perjuicio de la necesidad de informar a los padres y “tener en cuenta” su opinión en casos de grave riesgo.

Ahora, la remisión que el número 4 del art. 9 realiza a letra c) del apartado anterior, aclara en sentido contrario que los padres han de otorgar el consentimiento por representación de sus hijos menores de edad, aunque sean mayores de dieciséis años y aunque no se trate de una actuación de grave riesgo para la salud o la vida del menor, si éste se encuentra en el supuesto del apartado c) del núm. 3 del art. 9, esto es: si a juicio del facultativo, el menor de edad, cualquiera que sea esta, no es capaz emocional ni intelectualmente de comprender el alcance de la intervención.

Estas situaciones no especificadas en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, habían venido resolviéndose por la Sala Primera del Tribunal Supremo”, a partir de la Sentencia nº 565/2009 de 31 de julio, siguiendo el ejemplo de la “Children Act británica de 1985”,(art. 9), partiendo de la posición del Médico como “garante de la salud e integridad del paciente menor de edad”, estableciendo una serie de criterios, máximas de experiencia, medios y procedimientos para orientar la determinación de ese interés del menor y paralelamente, su identificación al caso concreto, sentando así la concreción práctica del concepto jurídico de “interés del menor”.

Establece esta jurisprudencia “Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación…), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas”. A continuación, siguen diciendo las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo citada que, “Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento”.

Sin intención evidente de jerarquizar los criterios de determinación del interés superior, con este orden enumerativo el Tribunal Supremo deja clara la prioridad de satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor entre las que cita expresamente su salud. También queda claro que la necesidad de atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, con ser esencial, se subordina a la compatibilidad de tales deseos, sentimientos y opiniones con las necesidades básicas o vitales del mismo. Es evidente que si la salud es una de tales necesidades básicas, lo será prioritariamente la vida como presupuesto “sine qua non” de todas las demás.

Pero aún cabe destacar otros dos criterios importantes del repertorio que proporciona esta jurisprudencia: “Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse”.

“Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión “en interés del menor” (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio)”. La identificación del “interés superior del menor” con la protección de su vida y su salud y con la consideración de las consecuencias futuras de toda decisión que le afecte, unida al carácter irreversible de los efectos de ciertas intervenciones médicas o de su omisión en casos de grave riesgo, llevaban a cuestionar la relevancia de la voluntad expresada por los representantes legales del menor no maduro cuando su contenido entrañara objetivamente grave riesgo.

Estos conflictos que se presentan cuando en casos de “riesgo grave” los facultativos determinen la conveniencia o no de aplicar medios excepcionales y sus representantes o el propio menor se niegue a prestar el consentimiento, son más habituales de lo que parece, y para muestra fue en nuestro país el caso Andrea, en el Hospital Clínico de Santiago de Compostela.

Los bienes en conflicto son de un lado, la vida del paciente menor de edad y en relación con ella, su salud, y de otro, su autonomía y libertad de decisión, sea indirectamente ejercida a través de la representación legal, o sea directamente ejercida cuando se trata de menores emancipados, mayores de 16 años o menores maduros.

No obstante, en España, ante situaciones urgentes los Médicos, a la vista de la redacción del art. 9.3.6 de la Ley de Autonomía del Paciente podrían, sin necesidad de acudir al Juez, podrán levar a cabo la intervención amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad justificante.

No existe una norma específica que regule el procedimiento a seguir en los casos en los que los Médicos, como garantes de la salud e integridad del paciente menor de edad, ponga los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, pero está claro que mediante el cumplimiento de su obligación deponer los hechos en conocimiento de la autoridad, deberá el Juez proceder de oficio, si el mismo es el destinatario directo de la información, o a instancias del Fiscal, si es éste quien recibe la comunicación de los Médicos.

En España como ya hemos tratado en otras ocasiones, no existe una Ley Básica específica sobre el final de la vida, y como publicaba lúcidamente el Dr. Juan Abarca Cidón el pasado 31 de diciembre, con el título de “2018, un año de oportunidades,” destacaba como, “es importante avanzar en la materialización de una Ley que regule el final de la vida que recoja todas las sensibilidades existentes, que ofrezca claridad y derechos a los pacientes y sus familiares y seguridad a los profesionales e instituciones sanitarias”. “Supondría además un gran avance en el concepto de humanización de la sanidad y abriría un debate que nos haría avanzar a todos como sociedad”. Lo que suscribo plenamente.

La regulación del proceso final de la vida de un paciente en España, está resumida, en la actualidad, en dos vertientes: por una parte, en la tipificación como delito de la eutanasia y el suicidio asistido, fijado en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y por otra, en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula la autonomía del paciente y sus derechos. Solo ocho autonomías, cuentan con regulación al respecto. Lo que sí está regulado tanto en una Ley Básica y en todas las comunidades desde hace años es la posibilidad de realizar las denominadas instrucciones previas o voluntades anticipadas. Andalucía, fue la pionera en 2010, Aragón y Navarra, que la siguieron en 2011, Canarias, Baleares y Galicia, que han aprobado las suyas en 2015, y el País Vasco en el 2016, con Madrid, en el 2017 con la Ley de Derechos y Garantías de las Personas en el proceso final de la vida.

Todas ellas, con textos muy parecidos, inciden en que su fin es proteger la dignidad de la persona en el proceso de su muerte y asegurar la autonomía de los pacientes y el respeto a su voluntad, incluyendo la manifestada de forma anticipada mediante instrucciones previas.

La andaluza, la aragonesa, la navarra y la canaria mencionan expresamente la palabra “eutanasia” para negar que esta sea el objeto de la regulación en su exposición de motivos.

Señalan que el rechazo al tratamiento, la limitación de las medidas de soporte vital -la alimentación artificial, por ejemplo- y la sedación paliativa no pueden considerarse eutanasia.

“Dichas actuaciones nunca buscan deliberadamente la muerte, sino aliviar o evitar el sufrimiento, respetar la autonomía del paciente y humanizar el proceso de morir y de la muerte”, recoge, por ejemplo, la ley andaluza.

Todas ellas recogen como un derecho del paciente rechazar una intervención médica propuesta por los sanitarios aunque ello pueda poner en peligro su vida y como deber del sanitario respetar esta voluntad.

La gallega, afirma en su artículo 3, que la limitación del esfuerzo terapéutico “forma parte de la buena práctica” y “no es una decisión opcional sino una obligación moral y normativa de las y los profesionales”.

La limitación del esfuerzo terapéutico se define, expresamente, como “retirar o no iniciar medidas terapéuticas porque el profesional sanitario estima que, en la situación concreta del paciente, son inútiles o fútiles, ya que tan solo consiguen prolongarle la vida biológicamente, pero sin posibilidad de proporcionarle una recuperación funcional con una calidad de vida mínima (…) Permite la muerte en el sentido que no la impide, pero no la produce o causa”.

La Ley Madrileña regula los derechos y garantías de las personas en el proceso de morir, que comprende las situaciones terminal y de agonía, cuyas definiciones favorecen la seguridad jurídica al obviar dudas sobre su interpretación. Se contempla el rechazo al uso inadecuado de medidas de soporte vital, la limitación del esfuerzo terapéutico y los cuidados paliativos integrales.

Las leyes autonómicas españolas recogen también el derecho a la sedación paliativa, aunque en la de Baleares la limita a la “sedación en la agonía”. La sedación paliativa, conforme está definida es la “administración de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de la persona en situación terminal o de agonía, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios -aquel que no puede ser adecuadamente controlado- previo consentimiento informado”.

Este nuevo caso del Hospital de Nancy, nos sugiere una reflexión que es igualmente válida a otros debates en curso. Si queremos que el Médico sea nuestro garante, si queremos que su ejercicio profesional proporcione calidad de vida a los enfermos incurables sin intentar alargar sus supervivencias a base de dolor, si queremos delegarles responsabilidades que no somos capaces, o no deseamos tomar, tendremos que empezar a pensar en los Médicos como lo que son, “la garantía real de nuestros derechos”, lo que conlleva, como indica el Dr. Abarca Cidón, que debe ser contando con ellos, proporcionándoles marcos profesionales, legales y laborales adecuados, como el de una Ley Reguladora de los Derechos de la Persona ante el Final de la Vida.

martes, 12 de diciembre de 2017

COLEGIACIÓN OBLIGATORIA, GARANTÍA DE SEGURIDAD DEL PACIENTE

El posicionamiento de la Comunidad Autónoma de Murcia, desde la Dirección de Recursos Humanos de su Consejería de Sanidad, empecinada en ser la única en el panorama nacional, que mantiene la dispensa de la obligación de la colegiación de sus profesionales titulados vinculados al Servicio Murciano de Salud, amparándose en su momento, en lo que disponía el art. 6.4 de la Ley 6/1999, de 4 de noviembre, de los Colegios Profesionales de la Región de Murcia, dispensa que era materialmente inconstitucional de conformidad con la doctrina constitucional (STC 3/2013, de 17 de enero y posteriores), y que fue derogada expresamente por la Ley 3/2013, de 13 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999, de 4 de noviembre, de los Colegios Profesionales de la Región de Murcia, antes de que fuera declarada inconstitucional y anulada por el TC, hace que no pueda sostenerse en estos momentos la dispensa de la colegiación de los profesionales Médicos que prestan servicios profesionales exclusivamente para el Servicio Murciano de Salud.

Esta situación de Murcia, como caso único, es difícilmente explicable y desde luego jurídicamente injustificable. En el pasado, otras Comunidades Autónomas, como Andalucía, Canarias, Castilla y León, o Galicia, por poner algunos ejemplos, dispensaron a sus empleados públicos sanitarios de la obligación de colegiación, pero todas estas dispensas, y algunas otras, fueron declaradas inconstitucionales por el TC, y en acatamiento a esa doctrina constitucional volvieron a la legalidad institucional y exigieron y reclamaron de todos sus empleados la incorporación preceptiva al Colegio de Médicos correspondiente.

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cita a los Colegios Profesionales como un elemento fundamental para crear un mercado interior de servicios profesionales de calidad. Siguiendo esta línea, las leyes españolas de transposición formal han considerado a los Colegios Profesionales como componentes básicos en el entramado institucional como parte indispensable de la Sociedad Civil, reconociendo sus funciones de interés general: como Autoridad Competente (Art. 3.12); Indispensables en su participación en el funcionamiento del sistema de Ventanilla Única (Art. 18.1); actores indispensables para el fomento de los servicios de calidad y para la aplicación de la política comunitaria de calidad de los servicios profesionales, otorgándoles la autoría de las llamadas “cartas de calidad” (Art. 20, a)ii) y de los códigos de conducta a nivel nacional (Art. 22.3e) y a nivel europeo (Art. 20c) y como organizaciones indispensables para el fomento de la evaluación independiente de la calidad de los servicios (Art. 20.b); garantía de legalidad del ejercicio profesional, incluyéndolos en la información básica y garantía para los usuarios, a través de la exigencia de registro y la certificación de la habilitación actual para el ejercicio (Art. 22.2.d); se les considera fundamentales para establecer los mecanismos y procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos (Art. 22.3.f); y son interlocutores indispensables para transmitir información a las Autoridades Competentes de otros Estados miembros sobre medidas disciplinarias (Art. 32.1).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha insistido en el valor de los Colegios Profesionales en sus funciones de interés general, control deontológico y protección de la independencia facultativa en el ejercicio de la profesión (Sentencia en el Asunto Wouters de 19 de febrero de 2002, WOUTERS, As. C-309/99 Punto 97 y ss).

Sobre esta base, los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público protegidas constitucionalmente en lo que a sus particularidades organizativas y funcionales se refiere, por medio de lo que la jurisprudencia denomina “garantía institucional”. Como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005\6341): “La garantía institucional de los Colegios Profesionales, que deriva de su constitucionalización en el artículo 36, se extiende no solamente a asegurar su existencia en términos de recognoscibilidad sino también al reconocimiento de los Colegios como entes sociales de carácter representativo de base democrática, que agrupan a quienes ejercen una determinada profesión titulada para la prosecución y defensa de intereses públicos y privados para preservar el contenido esencial de participación de los colegiados en la institución colegial, en congruencia con la exigencia de que la estructura interna y el funcionamiento sean democráticos”.

La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas.

En el momento constituyente, y actualmente tras las múltiples reformas de la Ley de Colegios Profesionales, la colegiación de las profesiones que contaban, y cuentan, con Colegios Profesionales era, y es, obligatoria.

El Tribunal Constitucional ha declarado acorde a la Constitución la exigencia de la colegiación obligatoria (SSTC 123/1987, 89/1989, 139/1989 166/1992 y 89/2013), construyendo su doctrina al hilo de su exégesis de los artículos 22 (derecho de asociación), 28 (derecho a la libertad sindical), 35 (derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio), 36 (remisión a la ley de la regulación de las “peculiaridades propias de los Colegios Profesionales) y 149.1. 1 a  (competencia exclusiva del estado sobre la regulación de las condiciones que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales).

Señalando en la SSTC 89/1989 y 194/1998), que la colegiación obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un obstáculo para la elección profesional. Ahora bien, esta afirmación fue hecha no sin antes recordar que los Colegios Profesionales “constituyen una típica especie de corporación reconocida por el Estado, dirigida …esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio”.

Los estándares de calidad del ejercicio profesional sólo pueden asegurarse, por tanto, si todos los profesionales del sector, sin diferenciación alguna en razón de la naturaleza de su vínculo profesional o del carácter público o privado del empleador, están sometidos a las disposiciones de los códigos deontológicos y para ello es imprescindible que todos los profesionales estén sometidos a la obligación de colegiación.

Estos estándares de máxima calidad y la aplicación universal de los controles no vienen exigidos únicamente a nivel europeo, sino que son plenamente coincidentes, por ejemplo, con la legislación sectorial, prevista en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, Artículo 5.1 a), que exige una atención sanitaria acorde con el estado de desarrollo de los conocimientos científicos de cada momento y con los niveles de calidad y seguridad exigibles por ley o por disposiciones de los códigos deontológicos aplicables.

En este ámbito sanitario, la misión de control de la práctica profesional, de la formación continua, la competencia profesional, la certificación y recertificación de las competencias profesionales y el resto de las obligaciones deontológicas de los prestadores, es una función propia e intransferible de los colegios profesionales. Esa función básica de compromiso con la sociedad debe poderse ejercer con carácter universal para poder asegurar a los pacientes que sus derechos estarán siempre protegidos y con la misma intensidad y exigencia, cualquiera que sea el ámbito, lugar o naturaleza de la relación prestacional. Sin importar en tales casos, si el profesional presta sus servicios en el ejercicio privado o bajo la dependencia funcional del empleador público, ya que el sometimiento al ordenamiento deontológico de todos ellos sin distinción está expresamente reconocido en las leyes (artículo 4, apartados 5 y 7 LOPS; y artículo 19,b) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario).

Si, como señala la disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus, el futuro proyecto de Ley de Servicios Profesionales deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, no será posible segmentar a dichas profesiones en función de la naturaleza pública o privada de los empleadores de los profesionales, puesto que, con ello, se pierde toda posibilidad de llevar a cabo ese control del ejercicio profesional. Pérdida de control que perjudica, sobre todo y en primer término, a los destinatarios de los actos profesionales, pacientes o usuarios.

Por ello, no es posible sustituir la colegiación obligatoria de profesionales que prestan sus servicios en el sector público por un control deontológico directo de la Administración, manteniendo, al mismo tiempo, la colegiación voluntaria de esos profesionales que así quedarían sometidos a los órganos de control disciplinario tanto del Colegio como de la Administración. Sencillamente, porque tal control de la Administración no es posible.

En primer lugar, porque únicamente los Colegios profesionales pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros. Y en segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa exige un control independiente ejercido por los colegios. El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A ello debe añadirse que el régimen sancionador que tiene previsto la Administración únicamente contempla una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional.

Por tanto, estamos ante la figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado, ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia, y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines que se la han encomendado por la ley.

martes, 28 de noviembre de 2017

NOVEDADES PARA LOS MÉDICOS Y DENTISTAS AUTÓNOMOS PARTE II

Una de las novedades más singulares para los Médicos y Dentistas Autónomos, contenidas en la  Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, es sobre la jubilación. Hasta ahora, en general, la pensión de jubilación es incompatible con la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena. No obstante, existía la modalidad de “Jubilación activa” si se cumplían determinados requisitos, como eran el alcanzar la edad legal de jubilación, teniendo en cuenta que ésta aumenta paulatinamente hasta los 67 años en 2027 y además, haber cotizado el número mínimo de años necesarios para poder acceder a una pensión con el 100 por cientode la base reguladora (35 años y 6 meses en 2017). En estos casos, el trabajador puede cobrar el 50 por ciento de la pensión.
  

Pues bien, con la nueva ley de autónomos, la “Jubilación activa” no se modifica para los empleados por cuenta ajena que podrán compatibilizar su empleo con el 50 por ciento de la pensión. Sin embargo, respecto a los autónomos hay mejoras: Ahora, si se es autónomo y se tiene contratado, al menos, a un empleado por cuenta ajena, se podrá compatibilizar su actividad con el cobro del 100 por ciento de su pensión, si cumple el resto de requisitos de edad y cotizaciones indicados.

La ley sólo exige tener a un empleado por cuenta ajena, sin delimitar por tipo de contrato o porcentaje de jornada. Por tanto, sería válido disponer de un empleado temporal a media jomada, por ejemplo, a no ser que el INSS establezca lo contrario en el futuro. Es cierto que deberá seguir cotizando en el RETA. No obstante, cumpliendo algunos requisitos adicionales podrá aplicar una exoneración en sus cuotas, salvo por IT. Eso sí, esta mejora no resultará aplicable a los autónomos societarios. En ese caso quien contrata a los tra-bajadores es la sociedad y no el autónomo, por lo que el autónomo no puede cumplir dicho requisito.

Otras novedades entrarán en vigor a partir del I de enero de 2018, entre ellas algunos cambios aplicables en el IRPF de los autónomos. Específicamente en el caso de que su actividad profesional como Médico o Dentista se efectúe en la propia casa, podrán deducirse no solo los gastos derivados de la titularidad de su vivienda (IBI, comunidad, seguros...) en proporción a la parte del inmueble utilizada en la actividad, sino también los gastos de teléfono, luz, agua, gas, Internet... sobre los que Hacienda hasta la fecha venía siendo  reacia a admitirlos como deducibles. A partir de la fecha indicada si lo serán.

Estos profesionales sanitarios a partir de enero deberán calcular la proporción entre los metros cuadrados de vivienda utilizados en su actividad y los metros cuadrados totales de la vivienda. Sobre esa proporción deberán aplicar el 30 por ciento, y el resultado será el porcentaje de gastos por suministros que se podrán deducir.
Otro cambio importante estará también en las dietas. Lo habitual es que los autónomos, en sus desplazamientos para visitar a clientes, soporten gastos de restaurantes y hoteles. Hacienda también ha venido siendo restrictiva a la hora de admitir la deducción de esos gastos en el IRPF. Pues bien, a partir de 2018 estos gastos serán fiscalmente deducibles, con unos límites máximos diarios (cuantías iguales a las dietas exentas de los trabajadores).  La ley no exige que haya desplazamiento a un municipio distinto al del domicilio, por lo que los  autónomos podrán deducirse los gastos aunque se produzcan en su municipio. En todo caso, dichos gastos deberán estar relacionados con su actividad y se deberán satisfacer por medios telemáticos, por ejemplo, con tarjetas de crédito.

La Ley de Autónomos ha añadido incentivos en la cotización de estos trabajadores. Con la publicación de la ley, ya ha entrado en vigor una nueva bonificación  aplicable a aquellos trabajadores autónomos que contraten a familiares como empleados por cuenta ajena en el Régimen General. A estos efectos la bonificación se aplica por la contratación, mediante un contrato indefinido, del cónyuge, o de ascendientes, descendientes y demás familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado.

La bonificación, que dura 12 meses, es del 100 por ciento de las cuotas empresariales por contingencias comunes, es decir, se aplica en las cotizaciones del familiar. Para aplicar la bonificación se deben cumplir algunos requisitos adicionales. Por ejemplo, el autónomo no debe haber efectuado despidos objetivos o disciplinarios declarados judicialmente improcedentes en los 12 meses anteriores.

Hasta ahora con la normativa antigua, si un autónomo tenía a su cargo a un menor de siete años, o a un familiar hasta el segundo grado en situación de dependencia o con una discapacidad, tenía derecho a una bonificación del 100 por ciento de sus cuotas del RETA si no tenía empleados y contrataba a un trabajador por cuenta ajena. Pues bien, tras la entrada en vigor de esta ley, los autónomos pueden aplicar este incentivo si tienen a su cargo a un menor de doce años. Es decir, se amplía la edad del menor de siete a doce años.

Otra de las novedades radica a aquellas situaciones en la que un autónomo accede a una situación de maternidad, adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural. Hasta ahora cuando contrataba a un sustituto mediante un contrato de interinidad bonificado, podía aplicar en sus cuotas del RETA, una bonificación del 100 por ciento. Ello mientras coincidían en el tiempo la suspensión de actividad en el RETA por dichas causas y el contrato de interinidad del sustituto.

Sin embargo, la nueva ley establece que no hace falta contratar a un sustituto para tener derecho a esta bonificación en las cuotas del RETA. Es decir, según los cambios introducidos por la ley durante las situaciones relacionadas con la maternidad y paternidad indicadas, siempre que el descanso dure al menos un mes, los autónomos pueden aplicar una bonificación del 100 por ciento en sus cuotas del RETA. Además, este incentivo es compatible con la bonificación que existe para los contratos de interinidad que se firmen para sustituir al autónomo en los supuestos indicados.

Por otro lado, se ha añadido un nuevo incentivo para las profesionales autónomas que, habiendo cesado su actividad debido a una situación de maternidad, vuelvan a realizar una actividad por cuenta propia en los dos años siguientes a la fecha del cese. En concreto su cuota mensual será de 50 euros durante los doce meses siguientes a la fecha de su reincorporación al trabajo, siempre que coticen por base mínima. Así pues, tendrán derecho a la tarifa plana durante un año. Si optan por una base superior, podrán aplicar durante los doce meses una bonificación del 80 por ciento.

Actualmente, si un trabajador se da de alta en el RETA y dicha alta es inicial, o bien el autónomo no ha estado en situación de alta en los últimos cinco años, puede aplicar los incentivos siguientes: si cotiza por base mínima, sólo pagará una cuota de 50 euros en los seis primeros meses por contingencias comunes. Si tiene una base superior, podrá aplicar una reducción del 80 por ciento.

A partir del séptimo mes, con independencia de su base, se tiene derecho a una reducción del 50 por cientodurante seis meses más, y otra del 30 por ciento en los seis meses siguientes, por lo que hay incentivos durante 18 meses. Y si en el momento de darse de alta el autónomo es menor de 30 años, 35 si es mujer, aplica una reducción adicional del 30 por ciento durante 12 meses más, el incentivo, en este caso, dura 30 meses.

Otros beneficios reseñables a partir del 1 de enero de 2018, serán para los nuevos autónomos, al ampliarse la tarifa plana. Los nuevos autónomos, o aquellos que no han estado dados de alta como tales en los últimos dos años, podrán disfrutar durante doce meses del pago único de 50 euros de cuota a la Seguridad Social. Esto supone una ampliación de lo que se conoce como tarifa plana de medio año con respecto al periodo en el que disfrutaban de esta rebaja hasta el momento. Lo que a “priori” se mantiene igual es el incremento gradual en la cuota en función del tiempo que transcurra desde que el autónomo abra las puertas de su consulta. Esto significa que pasado un año desde su constitución, -entre los meses 13 y 18- se aplica una reducción del 50 por ciento a la cuota mínima, lo que en la actualidad supone unos 133 euros para el bolsillo de estos profesionales Médicos o Dentistas. Además, la tarifa de autónomo sigue bonificada durante seis meses más, con una rebaja del 30 por ciento. De este modo, además de ampliar hasta el año la tarifa plana, estos trabajadores disfrutarán de dos años de rebaja en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social. Además, la nueva ley reducirá el periodo necesario para volver a disfrutar de la tarifa plana tras haber interrumpido la actividad. Es decir, para poder empezar otra vez pagando una cuota de 50 euros ya no será necesario tener que esperar cinco años, sino que este periodo se reduce a tres ejercicios desde el cese de la actividad.

Hasta ahora, si un Médico autónomo se daba de alta, por ejemplo, un 15 de Junio y de baja el 12 de julio, estaba obligado a pagar a la Seguridad Social la cotización completa correspondiente a ambos meses, aunque sólo hubiera trabajado durante el periodo de esos días. La nueva medida proporciona flexibilidad para que los autónomos se puedan dar de alta y de baja de la Seguridad Social hasta tres veces al año con derecho a empezar a pagar desde el mismo día en que realizan el trámite.

Dado que los cambios indicados entrarán en vigor en enero, es aconsejable que los trabajadores que quieran darse de alta en el RETA esperen hasta entonces para hacerlo. Si se dan de alta en diciembre, aplicarán la tarifa plana durante seis meses. En cambio, si esperan a enero, podrán aplicarla durante 12 meses. Si un autónomo cotizó en el RETA en su día sin aplicar incentivos y se dio de baja en diciembre de 2015 o antes, y ahora quiere iniciar otra actividad por su cuenta, le conviene esperar a enero para darse de alta. Así habrán pasado dos años y podrá aplicar incentivos, si tramita su alta en 2017, se aplicará la normativa actual y no habrán pasado los cinco años que se exigen ahora.

Si un autónomo se dio de alta con menos de 30 años y aplicó la tarifa plana, dándose de baja en diciembre de 2014 o antes, le conviene esperar a enero para volver a darse de alta. Como habrá estado tres años sin cotizar en el RETA, podrá volver a aplicar la tarifa plana.

Dada la cantidad de Médicos y Dentistas fundamentalmente que desarrollan su trabajo de forma autónoma, unos en sociedades limitadas mercantiles, con el riesgo de la consideración por parte de las Inspecciones como “falsos autónomos”, otros mejor encuadrados en las Sociedades Profesionales, así como aquellos que compatibilizan su actividad en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, realizando  actividades complementarias privadas, por las que están incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, es conveniente y además el mejor  momento para la revisión de su propio marco jurídico, y así encuadrar correctamente las prestaciones de servicios sanitarios en régimen no laboral.

lunes, 30 de octubre de 2017

NUEVA LEY DE AUTÓNOMOS CON NOVEDADES PARA LOS SANITARIOS

El sector sanitario privado ha venido sufriendo en los últimos años iniciativas como el derogado Criterio Técnico 62/2008 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo que con una finalidad exclusivamente recaudatoria y sobre la base inaceptable de la presunción generalizada de fraude, en una actividad absolutamente reglada, ignoró los graves efectos “colaterales” (quizás los más importantes) sobre la gestión del Sistema

Nacional de Salud y la atención a los pacientes, lo que hizo se tuviera que establecer un nuevo Criterio Técnico, el 79/2009 sobre Régimen de Seguridad Social aplicable a los profesionales sanitarios de los establecimientos sanitarios privados, que incorporó al mismo aquellas situaciones en las que concurriera el supuesto de pluriempleo o pluriactividad, lo que supuso la incorporación a modo de garantía jurídica para las clínicas privadas del principio de prorrateo por los citados supuestos evitándose así los excesos de cotización, y desapareciendo totalmente de su texto cualquier referencia al fraude.

Y por último como disposición adicional en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, se estableció que el personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas y que, además, realicen actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

El trabajo autónomo en el sector sanitario tiene en España un destacado protagonismo al servicio de la generación de riqueza y de la actividad productiva y posee un importante peso específico en el mercado de trabajo, y a pesar de que a lo largo de los últimos años se han ido articulando una serie de medidas a su favor, la realidad ha sido que no se han tenido en cuenta muchas de las singularidades del trabajador autónomo sanitario, tanto en las Sociedades Profesionales, como en el ámbito de aquellos que realizan actividades complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de la Seguridad Social, sin que sus obligaciones con el Sistema se hayan adecuado a esas circunstancias, y sin que se haya facilitado sus cotizaciones y reducidas sus cargas administrativas en la materia, desde un planteamiento que les permita garantizar la pervivencia de la actividad emprendedora.

Ahora la  Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, publicada en el B.O.E., el pasado miércoles 25 de octubre, y que entró en vigor ese mismo día, estructurada en ocho títulos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y trece disposiciones finales, incluye importantes modificaciones articulando medidas dirigidas a facilitar la cotización a la Seguridad Social y a reducir las cargas administrativas de los trabajadores autónomos, actualizando nuestra legislación e intentando equipararla al resto de regulaciones europeas. En primer lugar, se modulan los recargos por el ingreso fuera de plazo de las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos, reduciendo a un 10 por ciento el aplicable, si el abono se produce dentro del primer mes natural siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso. Dicha modulación, en coherencia con los principios que informan el modelo de Seguridad Social, se extiende al resto de sujetos responsables del pago incluidos en los diferentes regímenes. También se realiza una regulación de la cotización de los trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad que contempla de manera conjunta los diversos beneficios en materia de cotización de aquellos emprendedores que simultáneamente llevan a cabo otra actividad que les incluye en otro régimen, desde una perspectiva de reducción de cargas administrativas.

La Ley establece la ampliación de la cuota reducida de 50 euros -la denominada «tarifa plana»- para los nuevos autónomos hasta los doce meses, en lugar de los seis actuales, lo que se contempla de forma coordinada con otros beneficios ya existentes. Se desarrollan igualmente medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral y familiar de los autónomos, introduciéndose mejoras en los derechos colectivos de estos trabajadores.

La norma introduce varias modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas con la finalidad de clarificar la deducibilidad de los gastos en los que incurren los autónomos en el ejercicio de su actividad, de forma que puedan contar con un elevado grado de seguridad jurídica, aclarando la deducibilidad de los gastos de suministros correspondientes a la parte de la vivienda que se encuentra afecta a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Mientras que los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, tales como amortizaciones, IBI, comunidad de propietarios, etc., sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble, sin embargo los suministros, por su naturaleza no admiten dicho criterio de reparto, debiendo imputarse a la actividad en proporción a la parte de dichos gastos que quede acreditado que está correlacionada con los ingresos de la actividad.

Los problemas prácticos derivados de la indeterminación de los criterios a adoptar para su cuantificación, unido a las dificultades de acreditación de los factores que integran dicho cálculo, determinan la necesidad de establecer un porcentaje objetivo, correspondiente a dicho criterio, que se fija en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.

Adicionalmente, se aborda la problemática vinculada a los gastos de manutención en los que incurre el propio contribuyente en el desarrollo de la actividad económica.

A tal efecto, se aclara la deducibilidad de los mismos siempre que se cumplan determinadas condiciones, en particular que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizando cualquier medio electrónico de pago.

En consecuencia a partir de 2018, se incluyen entre los gastos para determinar el rendimiento neto en el IRPF en estimación directa, además de las primas de seguros, que ya venían deduciéndose, los de los suministros de la vivienda habitual afectada parcialmente a la actividad económica, como agua, gas, electricidad, telefonía e Internet, en el 30 por ciento, como he indicado, de la parte proporcional a los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad, así como los gastos de manutención de comida y alojamiento causados al realizar la actividad que se abonen por cualquier medio electrónico de pago en las mismas cuantías que para los trabajadores, es decir, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en extranjero.

Un aspecto que afecta muy directamente al sector sanitario es el del exceso de cotizaciones en caso de pluriactividad que se devolverá de oficio. 

Entendiendo como pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos de Seguridad Social, siendo uno de ellos por cuenta ajena, las distintas leyes de presupuestos y órdenes de cotización anuales han venido estableciendo la posibilidad de que aquellos autónomos que coticen en ese régimen de pluriactividad por una cuantía igual o superior a la que fijan tales normas soliciten la devolución del 50% del exceso, con el tope del 50% de las cuotas ingresadas en el Régimen Especial de Autónomos.

Hasta ahora, los médicos en esta situación eran quienes debían solicitar esa devolución en los 4 primeros meses del ejercicio siguiente, presentando en la Administración de la Seguridad Social el modelo de Solicitud de devolución de ingresos indebidos.

La nueva Ley del Trabajo Autónomo institucionaliza esa devolución en un nuevo apartado 1 del artículo 313 de la LGSS, y establece que, a partir de ahora, el reintegro se abonará de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo del ejercicio siguiente.

Otra de las nuevas posibilidades es la de abonar la cuota por días trabajados. Las afiliaciones, altas y bajas en el Régimen Especial de Autónomos producen efectos desde el primer día del mes de inclusión o cese. La Ley introduce la posibilidad, a partir del 1 de enero de 2018, de afiliación y hasta tres altas y bajas dentro de cada año natural con efectos a esas fechas, de forma que en esos meses solo pagarán por días trabajados, dividiéndose la cuota fija mensual por 30. El resto de las altas o bajas dentro del año tendrán efectos como antes, desde el primer día del mes.

La Ley amplía la posibilidad de que los trabajadores autónomos cambien su base de cotización de dos a cuatro veces al año. Ahora, pueden solicitarlo antes del 1 de mayo o del 1 de noviembre, con efectos al 1 de julio y 1 de enero siguiente. A partir del 1 de enero de 2018 podrán solicitarlo antes del 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre, con efectos al 1 de abril, 1 de julio, 1 de octubre y 1 de enero del año siguiente, respectivamente, lo que permite una mejor adaptación de las cotizaciones a los ingresos del trabajador autónomo.

Todo ello se llevará a cabo a través de la modificación del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, dado que se trata de cuestiones que tradicionalmente se regulan por norma de rango reglamentario por su carácter formal y de gestión, lo que facilitará una regulación detallada sin restar plenas garantías jurídicas a la eficacia de las novedades introducidas.

En cuanto a la pensión de jubilación compatible con el trabajo por cuenta propia o ajena, en el 50% de su importe reconocido inicialmente. La Ley introduce la posibilidad de compatibilidad el trabajo por cuenta propia con el 100% de la pensión de jubilación si se contrata al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Como apuntaba inicialmente se modifica igualmente la base reguladora de las prestaciones por maternidad y paternidad que a partir del 1 de marzo de 2018, pasarán a ser del 100% de la base reguladora que resulte de dividir la suma de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores entre 180 (o entre los días en que haya estado en alta, si son menos).

Para los autónomos societarios entendiendo como tales aquellos que en algún momento del ejercicio han tenido contratados al menos a 10 trabajadores por cuenta ajena simultáneamente, la base mínima de cotización pasa a determinarse en la Ley de Presupuestos de cada año (hasta ahora era la del grupo 1 del Régimen General).

La Ley introduce la consideración de accidente “in itinere” como accidente de trabajo, el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad, entendiendo por tal el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no sea su domicilio y lo haya declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.

De esta manera, se incorporan un conjunto de medidas con las que va a ser posible mejorar las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos en el sector sanitario.

lunes, 9 de octubre de 2017

LA VISIÓN PENAL DE LOS ACCESOS INDEBIDOS A LA HISTORIA CLÍNICA

Este sábado pasado he tenido la oportunidad de participar en un ya clásico, como es el encuentro Global de Neumología, que con el auspicio de la Sociedad Española de Neumología y Cirugía Torácica SEPAR, organiza Sanitaria 2000, y en concreto en la mesa sobre confidencialidad e intimidad del paciente, dando la visión penal de los accesos indebidos a la historia clínica.

Ello me ha hecho revisar algunas Sentencias sobre este particular. Una primera trató la actuación de un coordinador médico que accedió a la historia de un colega, en situación de Incapacidad Temporal, para conocer quién era el médico de cabecera de aquel. En este caso el coordinador fue condenado por la Audiencia a 3 años y 3 meses de prisión, multa de 21 meses e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, por tanto comportaba la pérdida de su plaza estatutaria.

La pena le pareció tan desproporcionada al propio tribunal condenante que solicitó el indulto en la propia sentencia. El Tribunal Supremo revocó la sentencia condenatoria impuesta al coordinador, por no haberse probado en el juicio que accediera a datos clínicos, propiamente dichos, ya que sólo se demostró el acceso del coordinador a un dato: el nombre del médico de cabecera, un dato meramente administrativo, cognoscible por cualquier otro medio. El Tribunal mantiene que esta conducta es atípica penalmente, aunque advierte de que pudiera sancionarse administrativamente.

Otro caso fue el del médico que accedió a las historias de pacientes de sus colegas del centro de salud, sin que fueran pacientes suyos. El médico imputado, aprovechándose de tal condición y utilizando su número de usuario y contraseña personal entró repetidamente, sin autorización y sin que mediara relación asistencial entre ellos, hasta en un total de veinticinco ocasiones en la base de datos, consultando las historias clínicas de pacientes de sus compañeros en la zona básica de salud, descubriendo con su proceder datos reservados de estas personas de especial relieve (salud) y por tanto, vulnerando su derecho constitucional a la intimidad personal.

El Tribunal, entendiendo que la actuación del médico infringía además el Código de Deontología Médica (apartado 3º del artículo 27: El hecho de ser médico no autoriza a conocer información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional) declaró culpable al acusado de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.1, 2, 6 y 198 del Código Penal, imponiéndole las penas de dos años, seis meses y un día de privación de libertad, multa de diecisiete meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y al abono de las costas procesales.

Otra Sentencia esta del Tribunal Supremo, condenó a una enfermera por facilitar a su hermana en trámite de separación del marido, datos sanitarios de la mujer con la que este convivía supuestamente para proteger a los menores, para lo que aprovechando su cometido laboral que desempeñaba en el Servicio de Urgencias de un Hospital accedió con su clave personal a la base de datos accediendo al historial clínico de la paciente, lo que le permitió conocer sus datos clínicos y personales, y en concreto diecinueve ingresos relacionados con distintas especialidades médicas.

La enfermera informó de ello a su hermana, quien a través de su representación procesal y asistida por la preceptiva defensa técnica, presentó ante al Juzgado de Primera Instancia escrito pidiendo la suspensión cautelar del régimen de visitas a favor del padre de sus hijos. En concreto se hacía constar en la demanda: "pero la cuestión pasa a ser gravísima cuando esta misma semana esta parte ha tenido conocimiento que ha sido ingresada al menos en cuatro ocasiones en el Hospital, por intento de suicidio por ingesta de barbitúricos y la cuarta además de la ingesta de barbitúricos, con un cuchillo se ha cortado las venas. También esta parte ha tenido conocimiento que esta señora fue atendida hospitalariamente por ingesta o sobredosis de medicamentos con conducta suicida. Quienes la conocen afirman que tiene trastorno de personalidad”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada emite fallo condenatorio, que confirma el del Tribunal de instancia, por desestimación del recurso interpuesto, con el siguiente contenido: “Condenar a la acusada como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos Imponerle por tal motivo la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de nueve meses, con la cuota día de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día no satisfechas… Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo  indemnizar …..por daño moral.

Otra Sentencia de Audiencia Provincial muestra que también es factible el acceso a la historia por parte del personal de gestión que realice funciones de apoyo al ámbito asistencial, acceso limitado, naturalmente, al objeto y contenido estricto de su función.

Esta limitación, de ser excedida, hace incurrir a su responsable en exigencias penales. En este caso se condenó a la persona que “…se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, relativa a asistencias prestadas en el hospital en el que trabaja como administrativa, desempeñando tareas como secretaria de la Subdirección Médica de Calidad. La acusada, se hizo con la historia clínica de quien fue su esposo, de quien entonces se encontraba en trámites de separación, relativa a asistencias prestadas al mismo en el referido hospital. La infracción penal se considera incluida, en este caso en el artículo 197. 2 y 6 del Código, en los sentidos siguientes que recoge la citada resolución judicial: “…al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado", así como "a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero": Para el acceso y apoderamiento de la Historia Clínica se prevalió de su cargo o profesión y en ese sentido la sentencia recoge que: “… es sabido que prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad, sin que se trate de una agravación especial anudada a la función pública, puesto que cualquier servidor público puede cometer cualquier clase de delitos en los que resulta irrelevante su conducción de ejercicio de función pública…” Esta especial posición le permitió su acción delictiva, pues “…los documentos a que se contrae la acusación (historial médico de un paciente confeccionado y depositado en un hospital) contienen datos de carácter reservados, que no están al alcance de cualquier persona.” Añade más adelante que “…los datos a los que de una forma u otra tuvo acceso la acusada tenían carácter reservado y albergaban información personal relativa a la salud de quien fue su marido, a quien jamás pidió autorización a sabiendas de que no le sería dada y omitiendo acudir a la petición a la autoridad judicial preceptiva”.

Nuestro Código Penal es muy severo en la consideración de estas conductas y la aplicación de este cuerpo normativo por los tribunales es contundente en ocasiones como la de esta sentencia. 

El fallo tuvo el siguiente pronunciamiento: “Condenamos como autora de un delito de revelación de secretos ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses y un día , con una cuota diaria de 4 euros, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia”.

El vigente Código Penal, sometido a un proceso constante de revisión, sigue generando, como tuve ocasión de comprobar en estas jornadas que he citado, la zozobra de nuestros médicos, que cada día reciben peores noticias sobre su responsabilidad civil y penal. Noticias en muchas ocasiones difusas y sesgadas sobre el texto punitivo, pero que cuando se les informa objetivamente y con detalle, explicando muchos de los riesgos en los que se encuentran diariamente, junto a la realidad en muchos casos ignorada de sus consecuencias, puede detectarse esa incertidumbre, que hace recelar a nuestros sanitarios de su seguridad frente a reclamaciones infundadas o querellas y denuncias arbitrarias. Y no es consuelo la posibilidad, anunciada por no pocos juristas, de que al final serán absueltos y resplandecerá su inocencia, porque junto a la existencia de Sentencias condenatorias como las comentadas, sienten que la posición de acusado supone una “pena de banquillo”, más grave en un facultativo cuya profesión está emparentada con el actuar ético, proceder humano y el sentido de solidaridad y del servicio a los demás.

La utilidad de la Historia Clínica es incuestionable y voy a obviar, ahora, los provechos que de su correcto manejo se derivan para los pacientes, para los profesionales y para el medio (público o privado) en el que se ubique una historia clínica.

Si es incuestionable su utilidad, del mismo modo lo es la necesidad de proteger la historia de accesos indebidos. Se encuentra en juego la intimidad de la persona a la que se refiere dicho documento si no ponemos los necesarios medios de protección: normativos, técnicos y operativos. Este bien jurídico protegido goza de la máxima protección legal.

La historia clínica está sujeta a la normativa general sobre protección de datos personales y a la regulación específica de la legislación sanitaria. Se trata de un compendio de información que integra, más allá de datos sanitarios, otros que desbordan este concepto, arrojando una variada tipología de matices que permiten dibujar un amplio panorama de algunos de los aspectos más sensibles del individuo. La trascendencia de la información que atesora y la necesidad de compatibilizar los diferentes usos a los que está sujeta, con el respeto a los derechos de sus titulares, justifica la construcción alrededor de este tipo de documentos de un régimen de especial protección.

Confluyen en el tratamiento de la Historia Clínica, en sus distintos aspectos, varias normas en nuestro Ordenamiento Jurídico. Con carácter principal la Ley 41/2002, de 14 noviembre 2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como el Código Deontológico Médico de julio de 2011. Contienen, también, preceptos relacionados con el asunto que nos ocupa la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, así como la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo. También, ya en vigor, el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Y por último, el Código Penal, L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal a través de sus artículos 197 y siguientes.

El Código Penal, dedica el Título X a “Los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, y en el en el artículo 197, tipifica varias conductas punibles bajo la rúbrica de “Delito de descubrimiento y revelación de secretos”.

Artículo 197 1. “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Conductas punibles en la que es muy fácil incurrir, por los profesionales sanitarios en el ejercicio de su trabajo y las consecuencias jurídicas son muy graves por el mero acceso, sin estar autorizado, a datos de carácter personal registrados en la historia clínica. La historia clínica, en efecto, contiene legalmente, artículo 15 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, datos personales y de salud, que están legalmente calificados por la Ley 15/1999, de Protección de Datos como especialmente protegidos.

Regulación igualmente contenida en el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Que entró en vigor a los veinte días de su publicación y será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El nuevo Reglamento define los datos salud, de forma mucho más amplia que la prevista en el Art. 5.1 g) del Real D 1720/2007, de desarrollo de La Ley Orgánica de Protección de datos, como “datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud”.

Esta definición no solo se refiere a los datos relacionados son la salud de la persona tanto en su vertiente física como mental, sino que también incluye como datos especialmente protegidos, aquellos sobre el estado de salud:

El considerando 35 del Reglamento, establece “Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia, de conformidad con la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo; todo número, símbolo o dato asignado a una persona física que la identifique de manera unívoca a efectos sanitarios; la información obtenida de pruebas o exámenes de una parte del cuerpo o de una sustancia corporal, incluida la procedente de datos genéticos y muestras biológicas, y cualquier información relativa, a título de ejemplo, a una enfermedad, una discapacidad, el riesgo de padecer enfermedades, el historial médico, el tratamiento clínico o el estado fisiológico o biomédico del interesado, independientemente de su fuente, por ejemplo un médico u otro profesional sanitario, un hospital, un dispositivo médico, o una prueba diagnóstica in vitro.

La normativa sobre la Historia Clínica describe ésta como un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Partiendo de esta consideración, y únicamente con esta finalidad, la de "asistir al enfermo";, se permite a los profesionales sanitarios que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente, el acceso a su historial médico. Más allá de este supuesto, es decir, sin principio de vinculación, ni existencia de un motivo asistencial que lo justifique, los profesionales de la salud ni pueden ni deben acceder a las historias clínicas.

La pena por incurrir en la conducta de acceso indebido está agravada cuando quien accede indebidamente a los datos es un funcionario público, condición ésta que no cabe duda de que concurre, a los efectos del Código Penal, en el personal de los servicios de salud, cuya relación está claramente definida en el Estatuto Marco del Personal estatutario como “funcionarial especial”.

La facilidad con la que una conducta puede incardinarse en ese subtipo punible es escalofriante, ya que no se exige la existencia de un perjuicio para tercero, puesto que el delito se consuma en cuanto se accede a los datos, es decir por su mero conocimiento indebido, el perjuicio consiste en meramente conocer los datos.

De esta forma, un facultativo que mediante su propia clave de acceso a la base de historias clínicas acceda de forma indebida a los datos clínicos contenidos en las mismas de cualquier usuario, incurre en el delito de descubrimiento de secretos, ya que ha violado la intimidad de la persona. Violar el principio de vinculación no supone sólo una infracción deontológica, sino eventualmente también de naturaleza penal.

Recoge el Código Penal, en su art. 199.2: “El profesional que, con incumplimiento de sus obligaciones de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”.

El sujeto activo de la infracción es el profesional y no cabe duda que tal categoría alcanza al médico. No pocos textos penales extranjeros se refieren específicamente a médicos, dentistas, farmacéuticos, abogados, etc.

Actualmente hay que incluir, junto a los médicos en sus diversas y variadas especialidades, a los enfermeros y resto de profesionales sanitarios, porque el cometido de determinadas actividades a estos profesionales colaboradores del médico resulta fundamental en el ámbito de la moderna medicina asistencial.

Por el contrario, los estudiantes en prácticas no podrán ser incardinados en la autoría propia de los sujetos de la infracción, porque el delito que nos ocupa constituye un delito especial y la revelación realizada por el alumno se tendrá que castigar, no por este precepto, sino por el art. 199.1 (“El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o de sus relaciones laborales...).

Otro tanto ocurre con relación a los herederos del médico.

Actuar fuera del antes mencionado principio de vinculación puede hacer a su responsable incurrir en infracciones administrativas, laborales e incluso penales que son las que estamos tratando, como se ha recogido en diversas sentencias.

El tratamiento penal del descubrimiento de secretos para los profesionales sanitarios es particularmente grave. La STS. 234/1999 de 18 de febrero, precisa que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado “sensible” por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.

De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos “sensibles” y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el “perjuicio” exigido, mientras que en los datos “no sensibles”, no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia. Es conducta, igualmente agravada aquella de acceso indebido, que realiza un funcionario público como autor, siendo conveniente hacer, alguna matización a este respecto.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio del término “funcionario”, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (STS 23.05.05), e incluso a la clase o tipo de función pública que se desempeñe.


La gravedad del acceso a la historia clínica de un paciente con el que no se tiene relación profesional radica en que esta conducta atenta contra el derecho a la intimidad personal recogido en el artículo 18.4 de la Constitución. Lo que supone como ya he indicado, que el simple acceso no consentido a la historia clínica está penado por la ley, sin necesidad de que con ello se produzca un daño concreto, ya que la jurisprudencia entiende que sólo con el acceso se infringe el derecho a la intimidad del paciente