lunes, 11 de marzo de 2024

El blindaje constitucional del aborto en España exige disolver el Congreso

 

El camino hacia el ‘blindaje’ constitucional del derecho al aborto que ambiciona la ministra de Sanidad, Mónica García, está lleno de obstáculos. La máxima Ley del ordenamiento jurídico español es particularmente rígida en lo que respecta a los derechos y libertades fundamentales de la ciudadanía, como es el caso, por lo que cualquier modificación implicaría no solo la aceptación de dos tercios de las Cortes Generales, sino también la “inmediata disolución” de las mismas. “No creo que se pudiera conseguir en estos momentos”, asume Ricardo De Lorenzo, presidente del Bufete De Lorenzo Abogados, que, pese a ello, considera que el plan de Sumar "sería una deriva relativista muy preocupante en el Derecho".

“Si pasamos a convertir cualquier pretensión en derecho constitucional, ningún derecho estará libre entonces de ser arbitrariamente derogado”, sostiene el jurista acerca del reciente anuncio de Mónica García, quien se ha comprometido a ese “blindaje” del aborto para garantizar su práctica en todos los hospitales públicos “independientemente del gobierno de turno”.

Por supuesto, reformar la Carta Magna no es una tarea imposible. Hace tan solo unas semanas, las Cortes Generales dieron luz verde a una nueva redacción del artículo 49 para reforzar la protección social de las personas con discapacidad. Se trata del segundo cambio introducido en la Constitución después del retoque del artículo 13.2 en 1992.

Ambas reformas se llevaron a cabo al amparo del artículo 167, que se aplica cuando no afecta a contenidos especialmente protegidos de la Constitución. A juicio de Ricardo De Lorenzo, para ‘blindar’ el aborto habría que recurrir a otra vía, la del artículo 168, que es la que protege al Título Preliminar, los derechos fundamentales y las libertades públicas y el Título II de la Corona.

Es decir, que su aprobación requeriría de la aceptación de una mayoría de dos tercios de las Cortes Generales, explica el presidente de De Lorenzo Abogados. A continuación se procedería a la “disolución inmediata” del Congreso de los Diputados y el Senado, y las Cámaras designadas tendrían que “ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional”. “Bajo mi criterio, no creo que se pudiera conseguir en estos momentos”, considera el abogado, que añade que, después de todo este proceso, el texto tendría que pasar una última criba: la del referéndum popular.

Francia, el espejo de Sanidad para ‘blindar’ el aborto

El espejo en el que se mira España es el de Francia, que acaba de incluir la interrupción voluntaria del embarazo su en Carta Magna. A priori, el proyecto de Ley llegará antes de fin de año al Consejo de Ministros y en 2024 la reforma será una realidad, con la incógnita de si empleará la fórmula de “derecho” o de “libertad” de abortar.

En declaraciones a Redacción Médica, De Lorenzo destaca que existe una “diferencia fundamental” entre España y el país vecino. “Mientras aquí existe claramente un bien a proteger jurídicamente como es la vida, es mucho más endeble la base de la reforma en Francia, que intenta convertir en un derecho fundamental lo que es un controvertido posicionamiento ideológico en contra del irrenunciable compromiso de la profesión médica con la defensa de la vida mediante el juramento hipocrático a pesar de las sucesivas modificaciones”, alega.

Deontología médica frente al aborto en España

El jurista recuerda que este debate no es nuevo en España. En 2013, un PSOE abanderado todavía por Alfredo Pérez Rubalcaba ya aprobó la necesidad de “garantizar en la Constitución el derecho de la mujer a decidir libremente sobre su maternidad y sobre su vida”.

“Este planteamiento se hizo ante la propuesta efectuada en su día por el entonces ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón de modificación de la ley de plazos de José Luis Rodríguez Zapatero. La entonces secretaria de Igualdad del PSOE, Purificación Causapié, defendió la necesidad de consagrar en la Carta Magna el aborto porque era un derecho supuestamente en peligro”, recuerda.

En cualquier caso, De Lorenzo subraya que el aborto está legalizado en España y el Código de Deontología Médica al respecto fue actualizado en diciembre de 2022. Dicho documento establece que el médico “no debe interferir desde su ideología en la conciencia de las personas” sino “informando lealmente, o recomendando aquellas prácticas o medidas que redunden en un beneficio para ellas o para su futura descendencia”. Está obligado, si se solicita, a informar “acerca de todas las prestaciones a las que tengan derecho en materia de procreación, embarazo, parto, puerperio e interrupción voluntaria del embarazo”.

“Ser objetor de conciencia ante la interrupción voluntaria del embarazo no exime de resolver los problemas médicos derivados del aborto o de sus consecuencias y consecuentemente se debe dar toda la información posible a la persona que quiere recurrir al aborto”, apunta De Lorenzo, que añade que el facultativo “está al servicio de preservar la vida a él confiada en cualquiera de sus estadios”. “El que una mujer decida interrumpir voluntariamente su embarazo no le exime de su deber de proporcionarle información sobre los riesgos clínicos que puedan derivarse de su decisión", concluye.

miércoles, 28 de febrero de 2024

Inauguración del curso de la Academia Médico-Quirúrgica Española

 

La inauguración del curso de la Academia Médico-Quirúrgica Española, celebrada en la Sala de Grados de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, contó con la presencia de la consejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Fátima Matute Teresa; del consejero delegado de Asisa, Enrique de Porres, y del decano de la Facultad de Medicina de la UCM, Javier Arias Díaz.


Carlos Herrera: Académico de Honor

Por otro lado, la AMQE concedió la categoría de Académico de Honor a Carlos Herrera Crusset, periodista  que ha desarrollado su trayectoria profesional principalmente en la radio. Herrera es licenciado en Medicina, profesión que no llegó a ejercer por dedicar su vida a su verdadera vocación, el mundo de la comunicación.

Carlos Herrera pronunció, además, la conferencia magistral 'Mis grandes profesores'. En su exposición, el nuevo Académico de Honor rindió homenaje a las "grandes figuras de la enseñanza que me acompañaron en el devenir de mi carrera de Medicina" haciendo referencia a sus profesores de la Facultad de Medicina con una mención especial a la figura de su padre, médico dermatólogo "que tenía un increíble ojo clínico, talento del que yo adolezco". En este sentido, Herrera defendió el humanismo en la medicina por encima de los avances tecnológicos. 

En la clausura de la jornada, la consejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, Fátima Matute, agradeció la oportunidad de participar en un evento que no solo reconoce la labor investigadora de jóvenes promesas de la Medicina sino que ayuda a impulsar sus carreras y traer más prestigio a la sanidad española.".

lunes, 26 de febrero de 2024

Las OPE de estabilización en el SNS "no garantizan" el mandato de Europa

Resuena todavía el eco del dictamen de la Justicia europea sobre los problemas de temporalidad laboral en España, señalada por no poner las suficientes trabas a la posibilidad de concatenar contratos durante años e incluso décadas. La sentencia del Alto Tribunal está lejos de ser un ‘elixir’ para hacer fijos a interinos y eventuales del Sistema Nacional de Salud (SNS), dada la ausencia de leyes nacionales que sancionen o corrijan este modo de proceder de administraciones y empresas sanitarias. Pero además, desde el bufete De Lorenzo Abogados deslizan que ni siquiera los procesos de consolidación de empleo lanzados al amparo de la Ley 20/2021 ‘cumplen’ con los mandatos de las autoridades europeas: “No garantizan el cumplimiento de objetivos de temporalidad”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hizo público el pasado jueves su posicionamiento sobre la alta temporalidad de las administraciones. Solo en el sector de la sanidad, fuentes jurídicas advierten de que entre el 35 y el 40 por ciento de los contratos tienen fecha de ‘caducidad’. Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados, detalla que el TJUE ha señalado “varios puntos de incumplimiento” de la normativa comunitaria, que “emana del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada” suscrito por España hace un cuarto de siglo. Dicho pacto se enmarca dentro de la Directiva 1999/70, con la que los Estados miembros se comprometieron a “no abusar de las situaciones de temporalidad entre los empleados de los organismos públicos”.

OPE de estabilización de empleo e indefinidos no fijos

A este respecto, el también presidente emérito de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS) recalca, en primer lugar, que según este dictamen del TJUE (contrario a la sentencia del Tribunal Supremo) la medida sancionadora en caso de abuso de temporalidad “no puede consistir en la transformación del trabajador en indefinido no fijo”, dado que esta figura es también considerada temporal en la Directiva 1999/70. Tampoco “garantiza que se cumpla con los requisitos” comunitarios el hecho de pagar indemnizaciones (sean las que sean) por terminar la relación laboral con un trabajador interino o eventual ni el de exigir responsabilidades a las administraciones públicas por supuestas “irregularidades”.

Cuestión aparte es la relativa a los concursos de estabilización de empleo temporal que las comunidades autónomas lanzaron, por centenares, para reducir el número de interinos en los servicios de salud. En palabras de De Lorenzo, estas OPE no pueden ser concebidas “como una medida acorde con la Directiva 1999/70”, pues son “independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos temporales”.

"Posibilidad" de hacer fijos a temporales

El máximo responsable del bufete De Lorenzo Abogados incide en que también es contrario al Acuerdo Marco que las normativas nacionales “no prevean ninguna medida para evitar la utilización abusiva” de contratos temporales “como son los indefinidos no fijos”. En esta línea, lamenta que la legislación española no disponga de un “elemento corrector ni sancionador” que impida que la administración “siga acudiendo de forma masiva” a este tipo de contratación, “jugando a su favor la lentitud de la justicia”.

“Con ello, no se deben generar falsas expectativas a corto plazo, ya que esta sentencia no va a generar ningún cambio normativo de carácter general, sino que deberán ser los tribunales de justicia los que deberán ir analizando y sentenciando caso por caso”, explica. La “transformación” de trabajadores temporales en fijos, eso sí, “sancionaría efectivamente los abusos y, por tanto, es conforme con el Acuerdo Marco”.

De Lorenzo destaca que el TJUE abre una “posibilidad” de convertir esos contratos eventuales en fijos “como una posible solución”. Sin embargo, incide en que corresponde a la Justicia española “modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de la legislación europea”.

“Corresponde a los tribunales internos de los Estados miembros determinar cuál es la medida sancionadora que debe aplicarse, si bien de no existir en el ordenamiento jurídico interno ninguna medida efectiva para evitar y sancionar los abusos en la contratación temporal abusiva, incluidos los indefinidos no fijos, la conversión de los contratos en una relación laboral fija o indefinida puede constituir tal medida”, concluye.

martes, 30 de enero de 2024

El RD para frenar la autonomía colegial contradice al Consejo de Estado

 El Consejo de Estado será quién tenga la última palabra sobre el Real Decreto que quiere atribuir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) la capacidad de realizar una evaluación previa a la aprobación de los códigos deontológicos de los colegios y consejos profesionales generó un rechazo inmediato por parte de estos.

En un informe al que ha tenido acceso Redacción Médica, en el que director jurídico de la Organización Médica Colegial (OMC), Ricardo De Lorenzo, analiza la repercusión de los informes sobre el RD emitidos por el Consejo Económico Social (CES) y la propia CNMC. El profesional explica que el proyecto "va a continuar su decurso" y que "la suerte y contenido final del proyecto dependerá con bastante probabilidad del pronunciamiento del Consejo de Estado" aunque, recuerda el resultado es "es preceptivo y no obstante su carácter no vinculante". Además, De Lorenzo, ha recalcado que "la iniciativa indicada modificatoria del Real Decreto 472/2021, no se ajusta a Derecho".

De Lorenzo explica en el documento que, aunque el CES es más crítico con el borrador, ninguna de las organizaciones apoya directamente la retirada del RD algo que, desde la OMC, aseguran que tendrá como resultado que el proyecto llegue a la tramitación. De esta manera, hace hincapié en que la responsabilidad final, por el momento, recae en el Consejo de Estado.

Falta de transparencia en el proceso

Por otro lado, el análisis de la organización médica destaca la falta de transparencia del RD en relación con los requerimientos europeos para adaptar nuestra normativa, razón principal del cambio planteado por el Gobierno. El abogado recuerda que "la publicación de ambos informes revela que esta iniciativa normativa es consecuencia última de la emisión por la Comisión Europea de un dictamen motivado en el que considera que se ha producido un defecto en la transposición de la Directiva (UE) 2018/958 al estimar que los códigos deontológicos de los Colegios Profesionales no se someten a una evaluación objetiva e independiente en el marco de test de proporcionalidad". Algo relevante pues, según refleja el documento de la OMC, esta es "una noticia que en ningún momento fue puesta de manifiesto durante el trámite de consulta practicado y al que, injustificadamente, ni siquiera se hacía referencia en la exposición de motivos del Proyecto de Real Decreto".

De esta manera, pone en valor la lectura que hace el CES, que critica que "hubiera sido deseable acompañar a la solicitud de dictamen la Carta de emplazamiento remitida a España por la Comisión para comunicar la apertura de un procedimiento de infracción y la respuesta a la misma". Esta omisión, aseguran desde el CES "dificulta en gran medida valorar el alcance concreto de los requerimientos del organismo europeo, así como ponderar la idoneidad del procedimiento que articula el Proyecto para darles satisfacción".

Contradicción en el RD

Asimismo, De Lorenzo analiza las conclusiones de la CNMC y destaca dos de sus valoraciones, indicando que la primera "evidencia una contradicción lógica que no se salva". En este caso se refiere a que los Colegios Profesionales no deberían ser considerados a priori como "autoridades competentes para la regulación", lo que no era óbice a que el Dictamen de la Comisión Europea detectara la "potencialidad regulatoria de los códigos deontológicos". Esto es algo que, a juicio de la CNMC "podría entenderse como una extralimitación de las competencias de las corporaciones por lo que compartía la necesidad de establecer medidas para evitar efectos indeseados".

La segunda valoración tiene relación con la función de evaluación de los Colegios. El informe de la CNMC refleja que esta "debería abarcar también a los códigos deontológicos ya aprobados y no solo como hace el Proyecto a las nuevas propuestas de modificación". Una situación que, aseguran desde la OMC, "entrañaría una aplicación retroactiva de sus disposiciones, que no debería tener mucho recorrido en la elaboración de la disposición

lunes, 18 de diciembre de 2023

La ley orgánica de representación paritaria y los Colegios Profesionales

El Consejo de Ministros aprobó el martes, por segunda vez en medio año, el proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres. La norma recibió el visto bueno para su envío a las Cortes el pasado 23 de mayo. Sin embargo, la posterior disolución de las Cámaras a causa de la convocatoria de elecciones generales impidió su aprobación definitiva.

La norma tiene el objetivo de retomar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que ya incorporaba el principio de representación equilibrada, para garantizar la representación efectiva de las mujeres en los ámbitos decisorios de la vida política y económica, con la intencionalidad de conseguir plenamente el principio constitucional de igualdad. Para ello, introduce modificaciones sustanciales en distintas normas del ordenamiento jurídico español.

Ante estas normativas se hace necesario analicemos el recorrido jurídico de la representación paritaria, que evidentemente tiene su respaldo fundamental en el artículo 14 de nuestra Constitución, cuando proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y también en el artículo 9.2, cuando consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

Evidentemente la igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal, reconocido en muy diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979, que fue ratificada por España en 1983, con posteriores avances y modificaciones entre las que destacan las convenciones de Nairobi de 1985 o Beijing de 1995.

En cuanto a la Unión Europea igualmente desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros se convirtieron en un objetivo común europeo de integración en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros, de las que sirven de base a nuestra Ley 3/2007, de 22 de marzo, las directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

El proyecto aprobado por el Consejo de Ministros, traspone la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y medidas conexas, incorporando un nuevo principio de representación equilibrada al ámbito empresarial, con lo que los consejos de administración de las sociedades cotizadas y de las entidades de interés público que tengan más de 250 trabajadores, o una cifra de negocios de más de 50 millones de euros, o un activo superior a 43 millones, deberán tener una composición paritaria en el que el principio será que el número de mujeres no podrá ser inferior al 40% del total de los miembros del consejo, por lo que deberán adaptarse los procesos de selección para asegurar el cumplimiento de esta disposición, debiendo, en caso de empate entre varios candidatos, elegir al del sexo menos representado en el consejo. En el caso de las sociedades cotizadas, se establece como infracción grave el incumplimiento de estas previsiones.

Este principio de paridad igualmente tendrá aplicación en el ámbito político, para lo que deberá modificarse la legislación electoral con el fin de establecer la obligatoriedad de las conocidas como listas cremallera. Es decir, establece que las candidaturas estén integradas por personas de uno y otro sexo ordenadas de forma alternativa, en las elecciones de miembros del Congreso, Senado, Parlamento Europeo, asambleas autonómicas, municipios, consejos insulares y cabildos insulares. También traslada al máximo órgano ejecutivo del Estado, el Consejo de Ministros, el principio de representación equilibrada al que he hecho referencia, que igualmente deberá aplicarse a la hora de nombrar a las personas titulares de las vicepresidencias y de los ministerios. En el ámbito de la Administración General del Estado, las secretarías de Estado, las subsecretarías y las direcciones generales de cada ministerio, deberán incorporar también este principio en los próximos cinco años. La obligación se extenderá a todas las entidades del sector público estatal.

Y en este sentido este principio de representación equilibrada en el que el número de mujeres no podrá ser inferior al 40% del total de los miembros del consejo, o de las Juntas Directivas también deberá cumplirse en las juntas de gobierno de los colegios profesionales y por tanto en lo que a nosotros corresponde todos los Colegios Profesionales Sanitarios. Todos ellos deberán incluir en su memoria anual el número de miembros desglosados por sexo y, en caso de no alcanzar el porcentaje establecido, aclarar los motivos y las medidas adoptadas para alcanzarlo. El plazo para la adaptación en las juntas de gobierno de los consejos generales y los colegios profesionales será hasta el 30 de junio de 2026.

El plazo para las sociedades cotizadas será de forma gradual en función de su tamaño. Será de aplicación a partir del 30 de junio de 2024 para las 35 sociedades con mayor valor de capitalización bursátil y desde el 30 de junio de 2025 para las cotizadas con una capitalización bursátil superior a los 500 millones de euros. Tras la correspondiente audiencia pública, se flexibiliza el calendario de implementación al extenderse el plazo de cumplimiento para las sociedades con menor capitalización bursátil hasta finales de junio de 2026. A su vez, se establece igualmente una implementación progresiva para las empresas grandes no cotizadas, que deberán cumplir con un objetivo del 33 % a finales de junio de 2026 y del 40 % a finales de junio de 2028.

Unión Profesional ha impulsado en su seno el Grupo de Trabajo de Igualdad de Género que coordinan la presidenta Victoria Ortega y la vicetesorera Emiliana Vicente, quizás la iniciativa más avanzada en este sentido y que se suma a otras previas del grupo de trabajo y que se han venido estableciendo desde 2018, fecha de inicio del actual Plan Estratégico de Unión Profesional, con el objetivo principal de sensibilizar a las profesiones colegiadas en materia de igualdad e incluir la perspectiva de género de manera transversal en la cultura profesional.

Según un estudio previo realizado en la composición de las juntas de gobierno de los 34 Consejos Generales y Colegios Nacionales miembros de Unión Profesional, solo el 35% de las personas que la componen son mujeres, siendo el porcentaje de presidencias aún menor, 24% (8 presidentas y 26 presidentes).

Estas cifras pese a la importancia de estos cambios normativos en el Derecho español, desvelan lo mucho que aún es necesario para concienciar y sensibilizar sobre la importancia de la formación en género para aplicar de forma correcta toda la legislación en materia de igualdad de género en el ámbito de las Corporaciones de Derecho Público.


jueves, 19 de octubre de 2023

¿Desgobierno en los Colegios Profesionales?

 

La libertad del ejercicio profesional se encuentra contemplada en dos preceptos constitucionales. Primero en el artículo 35 que reconoce con carácter general el derecho a la libre elección de profesión u oficio y, segundo, este artículo 36 que establece la regulación de las profesiones tituladas. La libertad de elegir una profesión no tiene límites jurídicos, sí, en cambio, el ejercicio de la profesión, más aún cuando ésta se encuentra bajo la tutela de un colegio profesional.

La inclusión de este artículo en el texto constitucional se debió, en primer término, a una enmienda “in voce” presentada por el diputado y uno de los padres de la Constitución, D. Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, al artículo 7 del proyecto y que fue defendida en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados por D. Óscar Alzaga Villamil.

El texto, sin embargo, es consecuencia de una enmienda (la nº 282) también “in voce” del senador D. Antonio Pedrol Rius, en la Comisión Constitucional del Senado, abogando por la constitucionalización de los Colegios, en la que se decía textualmente: "la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios profesionales, con estructura interna y funcionamiento democráticos". Finalmente, esta propuesta se incorporó a un nuevo artículo del texto, el artículo 36, con el contenido actual.

Intento revocatorio de competencias

He vivido desde entonces, y de forma directa esa “defensa” establecida por D. Antonio Pedrol, Presidente que fue de la Abogacía española, del artículo 36 de nuestra Constitución de 1978 , toda suerte de intentos y rumores abolicionistas contra los Colegios Profesionales, por el todo o por piezas, siendo siempre el centro de la disputa por la garantía constitucional de la naturaleza jurídica de los Colegios, la cuestión de si, con ella, constituyen notas esenciales de la misma o no, las competencias públicas Disciplinaria y de Amparo (Códigos Deontológicos) y el sometimiento universal a los mismos de sus profesionales (colegiación obligatoria), para que su ejercicio en régimen de autorregulación sea posible y efectivo.

Y vuelvo a vivir un nuevo intento revocatorio de competencias, vía Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021, cuyo órgano proponente es la Dirección General de Política Económica.

En efecto el pasado día 29 de septiembre, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha abierto un trámite de audiencia e información pública, en relación con un “Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 472/2021”, cuyo órgano proponente es la Dirección General de Política Económica.

Esta iniciativa normativa, que se articula mediante una modificación del Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, pretende atribuir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la evaluación previa a la aprobación de los Códigos Deontológicos de los Colegios Profesionales de ámbito nacional y de los Consejos Generales,que en el ámbito sanitario sería la Organización Médica Colegial, OMC , precisando los efectos jurídicos del informe de evaluación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: un informe -preceptivo, aunque no se explicite- y no vinculante, si bien las corporaciones proponentes del correspondiente Código Deontológico deben motivar por qué no acogen las eventuales observaciones que se formularan en dicho informe de evaluación.

Lo que genera a estas alturas nuevamente un cierto desconcierto, porque, en primer lugar, únicamente los Colegios profesionales pueden garantizar la neutralidad en la aplicación de la normativa colegial y asegurar que en todo momento se respete y se proteja la independencia en la actuación facultativa de sus miembros, en el caso de los sanitarios. Y en segundo término, porque la independencia de los facultativos en el ejercicio de su profesión, su ética profesional, su responsabilidad deontológica y facultativa exige un control independiente ejercido por los colegios. El control deontológico que pudiera llevar a efecto la Administración frente a estos profesionales que trabajan o prestan sus servicios profesionales para ella choca con el grave inconveniente de la falta de independencia e imparcialidad de aquélla, al tener que actuar en tales casos como enjuiciadora y parte. A ello debe añadirse que el régimen sancionador que tuviera previsto la Administración únicamente contemplaría una tipología de infracciones relacionadas con el vínculo que le une con el profesional funcionario y no con el propio acto profesional.

Figura de la Corporación colegial

Vuelve a olvidarse o intentar olvidemos ,que estamos ante la figura de la Corporación colegial como entidad de derecho público, con potestades públicas atribuidas por la ley, con un estructura y funcionamiento que es sectorial pero amparada por la Constitución Española y que se sitúan entre la Administración del Estado o la Administración Autonómica y el administrado, ejerciendo funciones que corresponden a éstas por su carácter público, pero que la ley les atribuye su ejercicio para un funcionamiento óptimo, de más pericia, y sobre todo para que se encuentren en una posición de independencia respecto al poder público, que no puede cercenar su actuación, y así cumplir los fines que se la han encomendado por la ley.

La presencia de los Colegios Profesionales en una sanidad global es irrenunciable. Y lo es porque la salud es un bien que resiste a contemplaciones objetivas de cambio de bienes y servicios y se enuncia en términos de bienestar físico y social que reclaman enunciarse desde premisas de ética y solidaridad, como corresponde a un derecho anclado en la dignidad de la persona. Al margen del papel normativo de las Administraciones Públicas en la garantía del acceso a las prestaciones de los sistemas asistenciales públicos, la persecución del bien salud requiere unas condiciones de confianza entre los actores sociales y de avance en las condiciones de los profesionales que lo proveen, que determinan que sean los Colegios los únicos garantes del disfrute de prestaciones sanitarias en condiciones de solidaridad, ética y progreso en la formación y en la calidad asistencial.

La iniciativa indicada modificatoria del Real Decreto 472/2021, no se ajusta a Derecho. Ni los Códigos Deontológicos en general, ni el de la Organización Médica Colegial -de reciente aprobación- en particular, tienen la consideración de “disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o modifiquen requisitos para el ejercicio de las profesiones reguladas o su ejercicio” que deban ser sometidas durante su proceso de elaboración a una evaluación previa de proporcionalidad con arreglo al Real Decreto 472/2021. Ni tampoco los Colegios Oficiales de Médicos ni la OMC tienen la condición de “autoridades competentes para la regulación” de conformidad asimismo con dicho Reglamento. Extremos ambos que ha avalado expresamente el Consejo de Estado.

 

Este control preventivo que se pretende a cargo de la CNMC y el procedimiento instrumentado a su servicio infringen, de forma palmaria y manifiesta el principio de autonomía normativa consagrado por la Ley de Colegios Profesionales, que no contempla ningún control externo de legalidad en la elaboración y aprobación de los Códigos Deontológicos, exentos como están de cualquier injerencia administrativa; a diferencia de los Estatutos Generales, que son las únicas disposiciones normativas de las corporaciones colegiales que, dada su condición de norma estructurante, están sujetas a un control de legalidad que efectúa el Gobierno/Ministerio de adscripción con arreglo a las pautas y cánones que determinan la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado.

El Proyecto articula un control preventivo de legalidad y un procedimiento para llevarlo a efecto cuyo desenvolvimiento se asimila en la práctica al del control de legalidad de los Estatutos Generales, en particular, al modo en que se realiza la interlocución cuando aquel detecta contradicciones normativas, aunque llevado a efecto no por el Ministerio de adscripción o el Gobierno sino por la autoridad estatal de competencia.

Reglas propias de la deontología

Vuelvo a recordar las palabras de D. Antonio Pedrol, abogando por la constitucionalización de los Colegios, que siguen vigentes ante esta nueva situación:  “Cuando yo voy a ver a un Médico le entrego en una relación ilimitada de confianza por mi parte mi salud y mi vida. Cuando un cliente viene a mi despacho, él me entrega, en esa relación de ilimitada confianza, su libertad, su honor y su patrimonio. Y cuando por parte del cliente se produce hacia el profesional esa entrega, como digo, tan ilimitada de confianza, es necesario que equilibremos esa relación, asegurando que el profesional respetará con honestidad las reglas propias de la deontología de cada una de esas profesiones”.

“¿Cómo podemos actuar para que esa protección sea efectiva?, ¿Es que acaso el Estado puede efectuarlo por sí mismo? Rotundamente me atrevería a negarlo. El Estado no tiene medios para entrar en estos millares y millares de relaciones que se establecen entre los clientes y los profesionales, y aunque los tuviera no podría penetrar en ese recinto íntimo de la relación porque está vedado por el secreto profesional. Una experiencia de siglos nos demuestra que la única manera de asegurar eficazmente la vigencia, el respeto por el profesional de su deontología, es a través de la vigilancia ejercida por sus propios compañeros en los Colegios profesionales...”

Y esta fundamentación ética, el anteponer el interés del paciente al del profesional, que en materia de salud es tan esencial, que el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, también conocido como Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (CEB), exige que toda intervención en el ámbito de la sanidad se efectúe dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, constituye el campo propio de los Colegios Profesionales.

Llama por ello la atención la intromisión injustificada y desproporcionada a la autonomía normativa y organizativa de los Colegios Profesionales legalmente garantizada, de un procedimiento de tutela por la autoridad estatal de competencia. La Constitución garantiza la identidad institucional de los Colegios, de modo que la ley tiene que garantizar su existencia y el correcto ejercicio de la función de interés general que, como Corporaciones de Derecho Público, los Colegios Profesionales tienen encomendadas.

lunes, 9 de octubre de 2023

Las leyes de la robótica de Asimov y su aplicación en los robots médicos

 La pasada semana tuve la oportunidad de participar dentro del marco de las XIV Jornadas de Endoscopia Digestiva, en un debate moderado por el prestigioso Profesor Doctor Sarbelio Rodríguez, director de las Jornadas, junto a los Profesores Michel Kahaleh gastroenterólogo estadounidense y experto en endoscopia terapéutica, y Klaus Mönkemüller, Director del  Basil Hirschowitz Endoscopic Center of Excellence, y Profesor de la Universidad americana de Alabama en Birmingham, bajo el título 'Inteligencia Artificial en Endoscopia: Eficacia, Eficiencia y Riesgos Legales'.

El moderador centró el debate de una forma realmente original utilizando para ello la Leyes de Asimov, leyes que aparecen por primera vez en el relato ‘Círculo Vicioso’, del año 1942, pero que fueron desarrolladas por Asimov junto con John W. Campbell unos años antes, en 1940.

 Se sustituyeron en 1976 por la Ley Cero (‘Zeroth law‘ en inglés), que narraba que ‘Un robot no hará daño a la Humanidad o, por inacción, permitir que la Humanidad sufra daño’. Tanto la ley Cero como las de Asimov son muy claras, pero dejan atrás muchos aspectos modernos con respecto a la Inteligencia Artificial.

De hecho, ya no solo es que no contemple todas las situaciones, sino que deberíamos empezar por definir qué es hacer daño a un humano. ¿Publicar una noticia falsa lo es? No podemos definir exactamente qué es hacer daño o no, así que las leyes de Asimov quedan nada menos que obsoletas.

De hecho, la reciente “explosión” de inteligencia artificial generativa que estamos viviendo ha supuesto el inicio de una carrera empresarial actualmente fuera de control, que, si bien puede reportar beneficios multimillonarios, junto a numerosas ventajas para nuestro sistema sanitario, obliga a analizar su impacto social, económico y cultural que sin lugar a dudas puede comportar otros profundos riesgos. De ahí que el 22 de marzo de 2023 más de 1.000 personalidades, desde Elon Musk a Yuval Noah Harari, intelectuales, tecnólogos y académicos firmaran una carta abierta en la que solicitar pausar durante seis meses el entrenamiento de sistemas más potentes a GPT-4. Su argumentación, de seguir avanzando sin una regulación clara, era un riesgo demasiado grande.

Sam Altman actual CEO de OpenAI, la compañía que desarrolló el modelo de lenguaje extenso de inteligencia artificial GPT-4, creadora de ChatGPT y de la plataforma generativa de imágenes DALL-E, sobre la que consideraba la herramienta más influyente y extraordinaria que la humanidad haya creado jamás, también advertía junto a otros expertos sobre los riesgos que esta tecnología arriesgada podría suponer para la civilización.

Desafíos éticos y legales de la IA

Los desafíos éticos y legales surgen, así, de la combinación de estas nuevas tecnologías que evolucionan rápidamente, nuevas partes interesadas, por ejemplo, grandes empresas tecnológicas, una gran cantidad de datos y nuevas técnicas computacionales y analíticas; y frente a ellos descubrimos una falta de controles reglamentarios o estándares comunes para guiar esta convergencia en el ámbito de la salud, conclusión final a la que se llegó en el debate, aunque el hecho de que el avance de la IA se perciba como irreversible no debería significar que sea incontrolable. Tenemos que tener muy presente que sin la ayuda de esta tecnología será difícil que pongamos solución a los retos que plantea actualmente la sanidad.

La primera cuestión a debatir fue sobre la responsabilidad de los robots médicos, planteándose una cuestión previa a abordar: Es que, ¿acaso se trata de sujetos responsables? ¿Gozan estos ingenios de autonomía decisoria en el seno de una personalidad jurídica?.

Las características inherentes y el propio concepto que gira alrededor de la robótica inteligente sigue generando un interesante debate en los últimos años, el hecho de que una maquina sea capaz de tomar sus propias “decisiones” nos conduce a pensar sobre una alternativa para una nueva especie de “persona no humana”. Otorgar personalidad jurídica a un robot y presentarlo como persona electrónica, es decir, capaz de ser titulares de derechos y obligaciones se presenta también en la doctrina como un escenario posibilista y sumamente atractivo.

Todavía sigue habiendo partidarios hacia esta postura, ponemos por caso a Sophia la primera humanoide con inteligencia artificial avanzada que se ha creado en el planeta y que en 2017 le fue otorgada la ciudadanía saudí (es el primer robot que cuenta con nacionalidad). Sin embargo, como cualquier tesis, hay críticas sobre esta propuesta, ya que, si se diera el caso hipotético de concebir a los robots como personas físicas o jurídicas -o una figura muy próxima-, se les estaría otorgando capacidad suficiente para contraer obligaciones y ejercer derechos, aspectos inherentes a la personalidad jurídica, ¿deberían los vehículos autónomos, por ejemplo, tener derecho a la vida, una vez construidos y ser inscritos en el registro civil? Una vorágine de ideas que surgen para el jurista y que ya en la mesa de investigadores en Derecho Sanitario del XXV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, se efectuó una aproximación a como se podrá sustanciar la responsabilidad procedente de los daños ocasionados por estos avances, sin que sigamos en una incertidumbre que aún esta vigente.

 La automatización de las máquinas ha supuesto un paso más a la mera mecanización, en la que se utilizaba un mecanismo ayudado de operarios (individuos humanos) para la realización de una tarea. Los distintos niveles de automatización son los que van permitiendo que una máquina pueda realizar una tarea por sí sola, de manera autónoma, sin los márgenes de error que cometemos los humanos y, además, en interconexión con otros sistemas. Nos encontramos en un momento de desarrollo imparable de la tecnología en el que cada día los robots inteligentes pueden realizar actividades de mayor complejidad e, incluso, los algoritmos con los que están dotados les van permitiendo aprender a efectuar tales actividades cada vez con mayor precisión y rapidez. Hemos superado ya el uso de mera programación mecanizada de cajeros automáticos o producción fabril en cadena, por ejemplo.

Debemos descartar, de entrada, la concepción de un robot como persona física y, por tanto, abordar el tratamiento de la responsabilidad que pueda alcanzarle. Un robot o un programa inteligente no puede englobarse dentro de la naturaleza de persona física, porque si analizamos más de cerca esta figura vemos que cualquier maquina dotada de IA no cumple con los presupuestos necesarios para entrar en esta categoría jurídica.

 ¿Un robot puede “nacer” o “morir”?

Hay un presupuesto esencial para que un sujeto adquiera personalidad jurídica, como advierte el art.30 de nuestro Código Civil. Este atributo de la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento y para ello solo es necesario que el nacimiento haya sido viable, es decir, que se produzca el “entero desprendimiento del seno materno” ¿Un robot puede “nacer” o “morir”? De momento los avances tecnológicos no cuentan con un espécimen tan desarrollado que pueda cumplir con estos requerimientos biológicos; lo que sí podría hacer un robot o incluso un programa es ser desconectado o dejar de funcionar -si se le puede llamar así, muerte- y encenderse -como símil de vida-. Hasta los sistemas más complejos y sofisticados como Hatsune Miku considerada como la primera artista virtual en 2007 no puede considerarse que ha “nacido”. A pesar de que un robot o sistema dotado con IA tenga características humanas como la inteligencia, autonomía o razonamiento -hasta cierto punto-, no podrá encontrarse en principio a la par con los seres humanos.

En 2018 más de 200 expertos de 14 países enviaron una carta abierta al presidente de la Comisión Europea pidiendo que no se conceda a las máquinas la condición de personas electrónicas, ya que implicaría reconocerles derechos y responsabilidades que no les corresponden debido a que se estarían sobrevalorando sus capacidades reales, siendo esto usado de pretexto por los fabricantes o usuarios, en realidad, para librarse de sus responsabilidades.

Uno de los pilares de la IA se encuentra precisamente en esa toma de decisiones autónomas mediante redes neuronales artificiales, pudiendo revolucionar prácticamente cualquier sector. Las tareas encomendadas a robots, en función de las aplicaciones con las que cuentan, y la gestión de los datos, que es la base del aprendizaje de la IA, ya constituyen una realidad en muchos campos y su futura proyección resulta aún inimaginable. Se diseñan, construyen y utilizan buscando que su “inteligencia” sea una réplica de la humana en su capacidad de cognición y desarrollo.

Se plantea la posibilidad de creación de una nueva categoría jurídica, que conformaría una figura intermedia entre las personas físicas y las cosas, bajo la denominación de "persona electrónica". Una nueva personalidad jurídica que se concedería a los sistemas dotados de inteligencia artificial fuerte, que supondría básicamente que los robots autónomos más complejos puedan ser considerados personas electrónicas y de este modo poder ser responsables de reparar los daños que puedan causar, dotando de personalidad electrónica a aquellos supuestos en los que estos robots tomen decisiones autónomas o se relacionen con terceros de forma independiente. Sería imprescindible determinar el grado de desarrollo idóneo para otorgar legalmente el estatus de persona electrónica, para poder establecer los derechos y obligaciones de los que dispondrían, puesto que ni aún se encuentra definido lo que es un robot complejo ni lo que son las decisiones autónomas inteligentes que pudieran asignar a la IA la personalidad electrónica, parece que aún está lejos de concretarse de una forma precisa.

El reconocimiento de personalidad robótica sujeto a una limitación de su capacidad de ejercicio y subordinado a un control humano vendría, en realidad, a reducir ese reconocimiento de la personalidad electrónica a una mera categoría nominal, desprovista de sustancia jurídica propia. Esto es, no sería una verdadera personalidad (lo cual nos llevaría a concluir que, si es inocuo, por qué no hacerlo, por qué no reconocer esa personalidad puramente utilitaria y nominal a los robots).

Pero el solo uso de la palabra personalidad no acaba de ser inocente. Emplear la palabra personalidad para referirnos a algo que no lo es, como expediente meramente instrumental y utilitario, violenta el concepto de personalidad, que tiene como sustrato al ser humano. Un argumento clave en contra del reconocimiento de una personalidad robótica desde el derecho positivo -y sin perjuicio de otras consideraciones morales o éticas- tiene su fundamento en la noción de dignidad de la persona.

En definitiva, los robots son cosas, por muy singulares y cautivadores que resulten, pero no pueden ser, en modo alguno, personas o sujetos de derechos. Pues son, de forma exclusiva, objetos singularmente de los derechos de propiedad, posesión y responsabilidad. Así, como nosotros somos sujetos de derechos, los robots son objetos de derecho. Consecuentemente habrá que buscar la responsabilidad en el origen humano de la actividad de estas máquinas para garantizar así la seguridad jurídica, tanto para las personas que participan en su fabricación y producción como para los consumidores y usuarios.

La “inteligencia” de los robots es alimentada por su constructor o programador y mantenida por quien lo maneja. A partir de ahí la máquina es capaz de aventajar a ser humano de forma desmedida, pero ni la máquina ni su comportamiento existen sin la acción humana inicial. Desde la racionalidad de este planteamiento se podrán construir criterios acerca de las eventuales responsabilidades que puedan surgir por el uso de la robótica en el mundo de la Medicina.